Ş T I I N ł E J U R I D I C E · corelativ ă, apar Ńinând statului, de a asigura prezentarea...

ANALELE ŞTIINłIFICE ALE

UNIVERSITĂłII “ALEXANDRU IOAN CUZA” DIN IAŞI

(SERIE NOUĂ)

Ş T I I N ł E J U R I D I C E

TOM LVI Nr. I - 2010

EDITURA UNIVERSITĂłII “ALEXANDRU IOAN CUZA” IAŞI

COLEGIUL DE REDACłIE

Redactor responsabil: Prof.dr. Tudorel TOADER

Membri: Prof.dr. Grigore THEODORU

Prof.dr. Ioan MACOVEI

Prof.dr. Gheorghe DURAC

Conf.dr. Carmen Tamara UNGUREANU

Lect.dr. Marius BALAN

Consilier editorial: Mariana PETCU

ISSN 1221-8464

C U P R I N S

ALINA GENTIMIR, ConsideraŃii generale privind dreptul la apărare al suspectului de terorism …………………………………………………...

5

MARIUS BALAN, Deciziile politice fundamentale ale constituantului roman …………………………………………………………… ………

17

COSMIN DARIESCU, SancŃionarea adulterului în dreptul românesc al veacului al XIX-lea ……………………………………………………

41

LUIZA CRISTINA GAVRILESCU, Proceduri teritoriale de insolvenŃă ….. 61 CARMEN MOLDOVAN, Aspecte noi privind principiul imunităŃii de jurisdicŃie a statelor ……………………………………………………...

89

MIRELA CARMEN DOBRILĂ, Asigurarea locuinŃelor – o nouă asigurare obligatorie. Între experienŃă şi experiment ……………………

101

MIHAI DUNEA, ParticularităŃile sancŃionării infractorului minor care a comis un concurs de infracŃiuni …………………………………..

125

OLGA ANDREEA URDA, Primatul dreptului comunitar ………………….. 165

ANALELE ŞTIIN łIFICE ALE UNIVERSIT ĂłII „A L.I.CUZA” I AŞI Tomul LVI, ŞtiinŃe Juridice, 2010

CONSIDERAłII GENERALE PRIVIND DREPTUL LA APĂRARE AL SUSPECTULUI DE TERORISM

ALINA GENTIMIR

Abstract International treaties guarantee the basic right of everyone charged with a

criminal offence to be defended by a legal representative of his own choice, legal assistance being provided free of charges when the interests of justice so require. Additionally the ICCPR entitles the detainee to be informed of this basic right. Whether the suspect has the right to be assisted by counsel during his interrogation by the police depends on the circumstances. The case law offers a few examples of situations where assistance by counsel is indeed required, in order to guarantee the fairness of the subsequent trial. Thus, where domestic law attaches consequences to the attitude of a suspect at the defence in any subsequent criminal proceedings”, the suspect should normally be allowed to benefit from the assistance of a lawyer, already at these initial stages. Access to a lawyer should also be granted where the interrogation takes place in an “intimidating atmosphere specifically devised to sap the will of the suspect and make him confess to his interrogators. The imperatives of the fight against terrorism may nevertheless justify certain restrictions to the right of defence, in particular with regard to the arrangements for access to and contacts with counsel, the arrangements for access to the case-file and the use of anonymous testimony. Such restrictions to the right of defence must be strictly proportionate to their purpose.

Dintre provocările politice actuale terorismul constituie fenomenul care

reŃine atenŃia atât autorităŃilor naŃionale, dar, mai ales, organismelor internaŃionale şi regionale. Combaterea şi eradicarea acestuia însă trebuie realizată cu respectarea principiilor generale care guvernează societatea democratică, optându-se pentru această alternativă tocmai pentru a se evita situaŃia paradoxală de a aduce atingere unui element esenŃial al democraŃiei –

6 ALINA GENTIMIR

drepturile omului – în lupta concertată contra grupurilor teroriste, care au ca scop colateral sau principal chiar încălcarea drepturilor terŃilor.

În contextul stabilirii şi aplicării măsurilor antiterorism s-a oscilat între negarea totală a drepturilor celor care comit fapte de terorism şi recunoaşterea egalităŃii de tratament a acestora în contextul general juridico-judiciar. Amendamente şi limit ări au fost acceptate în restricŃionarea exercitării drepturilor întrucât caracterul excepŃional al fenomenului terorismului îl justifica pe deplin prin substanŃa sa.

Analizarea drepturilor suspecŃilor de terorism la nivel european apare ca oportună mai ales că se recunoaşte eficacitatea mai mare a măsurilor întreprinse la nivel regional, dată fiind colaborarea mai strânsă bilateral-naŃională, dar şi naŃional-regională. În mod firesc, ConvenŃia europeană a drepturilor omului rămâne principalul etalon de raportare în domeniul drepturilor omului la nivel european până la momentul când Uniunea Europeană îşi impune propriul document – Carta drepturilor omului.

În cadrul catalogului de drepturi consacrate de convenŃie, garanŃiile înscrise în dispoziŃiile articolului 6 alineatul 3 litera c) reŃin atenŃia în mod deosebit în contextul temei propuse spre analiză deoarece reprezintă un aspect fundamental al dreptului la un proces echitabil, fiind calificate de doctrina europeană drepturile apărării 1. Dacă le raportăm la doctrina română, observăm că ele constituie, de fapt, varianta tradiŃională, restrânsă a dreptului la apărare.

Triplul aspect al garanŃiilor în discuŃie constă în dreptul inculpatului de a se apăra personal, dreptul de a fi asistat de un apărător ales şi dreptul de a fi asistat în mod gratuit de un avocat din oficiu2. Între variantele franceză şi engleză ale ConvenŃiei există o diferenŃă de prevedere a acestor drepturi: în varianta franceză, primele drepturi sunt alternative, în pofida caracterului absolut al dreptului la un avocat, consfinŃit de hotărârile Pakelli contra Germaniei din 25 aprilie 19833, Campbell şi Fell contra Belgiei din 28 iunie 19844, în timp ce în

1 M. de Salvia, Compendium de la jurisprudence de la CEDH; Strasbourg, 2002, p. 371; S.

Guinchard, J. Buisson, Procédure pénale, 2e Edition, Litec, Paris, 2000, p. 416. 2 J.F. Renucci, Droit européen des droits de l‘homme, Librairie générale de droit et de

jurisprudence, Paris, 2002, p. 286. 3 V. Berger, Jurisprudence de la Cour Européenne des droits de l’homme, 5 éditon, Dalloz,

1996, p. 328.

ConsideraŃii generale privind dreptul la apărare al suspectului de terorism 7

varianta engleză conjuncŃia adversativă “ori” apare şi între ultimele drepturi5. Dar cât se pot aplica aceste reguli în contextul proceselor care au ca inculpaŃi suspecŃii de terorism ? Dreptul la apărare ar putea fi satisfăcut de varianta apărării personale a suspectului sau caracterul excepŃional al terorismului atrage cu sine conturarea de noi reguli restricte de exercitare a drepturilor la apărare ? Răspunsurile potrivite pot fi date doar în contextul unei analize generale a acestor chestiuni cu specificaŃii particulare.

În privinŃa modului în care sunt reglementate alternativele dreptului la apărare se mai impun a fi făcute alte precizări. Mai întâi, textul convenŃional ar putea creea impresia că inculpatul are posibilitatea de a alege între a se apăra singur sau cu sprijinul unui apărător, însă interpretarea dispoziŃiilor europene s-a dovedit a fi mai restrictivă, întrucât cele abilitate să opteze sunt autorităŃile judiciare6. Apoi, se mai poate observa că mandatarul acuzatului care nu alege să se apere personal nu este în mod necesar un avocat, deşi există sisteme naŃionale care instituie în acest sens monopolul avocaŃilor, în timp ce asistenŃa gratuită nu poate fi făcută decât de un membru al unui barou7.

De remarcat este caracterul concret şi efectiv al acestora8, evidenŃiat în hotărârea Artico contra Italiei din 13 mai 1980. În hotărârea Imbrioscia contra ElveŃiei din 22 septembrie 19939 Curtea, de altfel, precizează că articolul 6 alineatul 3 litera c) enumeră doar drepturile apărării, neindicând condiŃiile în care se exercită acestea. Această sarcină este lăsată în seama statelor, singurele capabile să aleagă mijloacele care să permită sistemelor lor să le garanteze10.

4 J. Velu, E., Russen, La Convention Européenne des Droits de l’Homme, Bruylant, Bruxelles,

1990, p. 494. 5 S. Stavros, The Guarantees for Accused Persons under article 6 of the European Convention

of Human Rights, International Studies in Human Rights, Martinus Mijhoff Publishers, Olanda, 1993, p. 200.

6 Ibidem, p. 194. 7 P. Wachsmann, L’image de la profession d’avocat dans la jurisprudence de la Cour

europénne des droits de l’homme, Mélange en l’honneur du L.E.Pettiti, Bruylant, Bruxelles, 1999, p. 773.

8 L. Favorou, P. Gaia, R. Ghevontian, F. Melin Soucramanien, O. Pfersmann, J. Pini, A. Roux, G. Scoffini, J. Tremau, Droit des libertés fondamentales, Dalozz, 2éme édition, Paris, 2000 p. 412.

9 M. Macovei, Hotărâri ale CurŃii Europene a Drepturilor Omului, Vol. I, Ed. Polirom, Iaşi, 2000, p. 379.

10 M. de Salvia, p. 373.

8 ALINA GENTIMIR

Avându-se în vedere locul pe care îl ocupă dreptul la o bună administrare a justiŃiei într-o societate democratică, orice măsură de restricŃionare a acestei categorii de drepturi trebuie să fie absolut necesară – hotărârea Van Mechelen şi alŃii contra Olandei din 23 aprilie 199711.

Este controversată aplicarea acestora în cadrul întregului proces penal. Măsura care se aplică în prima fază a procesului penal este stabilită de statuarea asupra temeiniciei acuzaŃiei, întrucât actele premergătoare nu necesită exercitarea acestor drepturi12.

Deşi considerăm că autoapărarea trebuie înlăturată în mod categoric dintre variantele la care poate apela un suspect de terorism, vom insista asupra conŃinutului acesteia tocmai pentru a justifica inoportunitatea sa.

În doctrina europeană este preluată formularea convenŃională, dreptul de a se apăra singur fiind apreciat ca dreptul acuzatului de a lua parte la desfăşurarea procesului său penal, ca şi de a da explicaŃii în privinŃa cauzei acuzaŃiei13. Acest drept presupune că inculpatul este propriul său avocat, lui recunoscându-i-se toate prerogativele unui avocat necesare asistării unui client14, adică, conform hotărârii Foucher contra FranŃei din 18 martie 1997, implică dreptul de acces la dosar şi de a i se comunica actele procedurale15, dar, conform hotărârii Kremzow contra Austriei din 21 septembrie 1993, şi o obligaŃie pozitivă corelativă, aparŃinând statului, de a asigura prezentarea inculpatului la procesul penal, când este pusă în discuŃie o chestiune esenŃială16.

Dreptul de acces la dosar poate fi analizat din perspectiva exercitării efective a dreptului la apărare de către inculpat, în timp ce în raport de dreptul prevăzut de articolul 6 alineatul 3 litera b), constituie o premiză a realizării apărării. Astfel, dacă avocatului inculpatului i se permite să consulte dosarul, de

11 Ibidem, p. 372. 12 J. Velu, op. cit., p. 499. 13 L. E. Pettiti; V. C. Coustère; P. Lambert; D. Durand; M. A. Eissens, La Convention

Européenne des Droits de l’Homme; Editions Nemesis; Bruxelles; 1992, p. 270. 14 Ibidem, p. 274. 15 L. Favorou, op. cit., p. 414. 16 F. Sudre, Droit international et européen des droits de l’homme, 9e édition, Presses

Universitaires de France, 2008, p. 262.


acelaşi drept trebuie să beneficieze şi inculpatul, el îndeplinind singur atribuŃiile apărătorului său17.

În ceea ce priveşte accesul inculpatului suspect de terorism la dosarul cauzei, respectiv la probele administrate împotriva sa, instanŃa de la Strasbourg a decis că doar instanŃele naŃionale pot să se pronunŃe asupra oportunităŃii administrării şi informării în privinŃa unor probe, sarcina sa exclusivă rămânând a fi cea de a verifica dacă procedura aplicată în fiecare caz satisface exigenŃele unui proces adversarial şi ale egalităŃii armelor şi incorporează garanŃii suficiente pentru a proteja interesele acuzatului. Este acceptat cazul potrivit căruia siguranŃa naŃională ar putea constitui un motiv temeinic pentru ca anumite probe să nu fie dezvăluite apărării, tocmai pentru a proteja drepturi fundamentale ale unei alte persoane sau pentru a apăra un important interes public.

Exercitarea personală a apărării are drept corespondent o obligaŃie a inculpatului: de a depune toate diligenŃele pentru a-şi susŃine propria cauză. Însă nu poate fi ignorată posibilitatea apariŃiei unor deficienŃe ale apărării, care au cauze obiective18. Limitele general recunoscute acestei modalităŃi de exercitare a dreptului la apărare sunt lipsa experienŃei judiciare şi a cunoştinŃelor juridice. Înlăturarea acestora poate fi realizată, conform hotărârilor Pakelli contra RFG din 25 aprilie 1983 şi Croissant contra Germaniei din 25 septembrie 1992, prin solicitarea de către judecătorul naŃional a intervenŃiei unui apărător, ales sau din oficiu19.

ConsecinŃa desprinsă din consacrarea dreptului de a se apăra singur este absenŃa caracterului absolut20, care, de altfel, caracterizează şi principalul drept pe care îl implică, prezenŃa inculpatului la efectuarea actelor procesuale.

Dreptul de a compare personal nu este garantat expres de ConvenŃia europeană, spre deosebire de Pactul internaŃional privitor la drepturile civile şi politice, care îl prevede în articolul 14 alineatul 3 litera d)21. Însemnătatea sa este

17 J.F. Renucci, op. cit., p. 286. 18 John Callewaert, Proces équitable et egalité entre les accuses, Rev. trim. dr. h., no. 6, avril

1991,p. 230. 19 L.E. Pettiti, op. cit., p. 274. 20 P. Van Dijk, G. J. H. Van Hoof, Theory and Practice of European Convention of Humain

Rights, Second Edition, Kluver Law and Taxation Publishers Deventer, Boston,1990, p. 494. 21 J.L. Charrier, Code de la Convention Européenne des Droits de l’Homme commentée et

annotée, Litec, Paris, 2000, p. 129.

10 ALINA GENTIMIR

subliniată de modul în care contribuie nu numai la aflarea adevărului, dar şi la asigurarea dreptului la apărare al inculpatului.

Dar prezenŃa inculpatului este şi importantă pentru exercitarea în condiŃii optime ale interogării martorilor şi asistarea de către un interpret. Astfel, în hotărârea Luca contra Italiei din 27 februarie 200122, Curtea a apreciat că s-a încălcat textul convenŃional întrucât declaraŃiile martorilor nu au fost discutate în contradictoriu în prezenŃa inculpatului. În legislaŃia română, însă, potrivit articolului 327 alineatul 1 al Codului de procedură penală, se prevede că martorului i se pun întrebări de instanŃă, de procuror, de partea care l-a propus şi de celelalte părŃi. Numai dacă ascultarea vreunuia dintre martori nu mai este posibilă, instanŃa dispune citirea depoziŃiei date de acesta în cursul urmăririi penale şi va Ńine seama de ea la judecarea cauzei.

Un alt temei al prezenŃei inculpatului, care este important atât într-un proces în faŃa unui judecător, cât şi a unuia cu juraŃi, afirmat în hotărârile Van Pelt contra FranŃa din 13 februarie 200123, Krombach contra FranŃa din 23 mai 200024, este dreptul de a fi ascultat, a cărui exercitare este esenŃială pentru realizarea cu exactitate a controlului afirmaŃiilor sale şi a confruntării cu cele spuse de celelalte părŃi ori martori.

În hotărârea Colozza contra Italia din 12 octombrie 1992, Curtea nu vorbeşte de obligaŃia de a compare personal, ci de facultatea de se prezenta în faŃa organelor judiciare. Asta nu exclude posibilitatea ca legiuitorul să nu intervină şi să descurajeze absenŃele nejustificate25. LegislaŃia română reglementează în acest sens posibilitatea aducerii inculpatului cu mandat.

Există posibilitatea ca inculpatul să fie în imposibilitate de a se prezenta datorită unor motive grave şi serioase. In contextul terorismului ar fi oportună mentinerea unor astfel de exceptii ? Caracterul excepŃional al terorismului, cu siguranŃă, înlătură orice excepŃie de la posibilitatea de neprezentare, neputându-se aplica exemplul oferit de hotărârea Medica contra ElveŃiei din 16 decembrie 199926: o boală gravă, precum cancerul. În astfel de situaŃii, instanŃa de judecată

22 C. Păun, Luca contra Italiei, R.D.P., 2001, nr. 1, p. 143. 23 Idem, Van Pelt contra FranŃa, R.D.P., 2001, nr. 3, p. 155. 24 F. Massias, Krombach contra FranŃa, Rev.sc.crim, 2001, no. 2, p. 433. 25 Idem, Colozza contra Italia, Rev. sc.crim, 2001, no. 2, p. 436. 26 C.Păun, Hotărârea Medica contra ElveŃiei, R.D.P., 2001, nr. 1, p. 153.


eventual ar putea să amâne dar nu si să suspende urmărirea penală sau judecata, cum procedeaza în general în astfel de situaŃii.

Nu poate fi calificată ca absenŃă plecarea inculpatului în străinătate, mai ales în situaŃia în care avocatul său este în măsură să indice adresa la care poate fi citat. În hotărârea FCB contra Italiei din 28 august 1991, instanŃa europeană a apreciat că ar fi disproporŃionată consecinŃa omiterii indicării personale a schimbării domiciliului faŃă de locul pe care îl ocupă dreptul la un proces echitabil într-o societate democratică27.

În hotărâri precum, Campbell şi Fell contra Marii Britanii din 12 mai 1982, se apreciază că motive care ar putea atenua critica adusă absenŃei inculpatului ar putea fi forŃa majoră şi eroarea, care incumbă autorităŃilor.28

Neprezentarea suspectului de terorism la procesul penal nu exclude condamnarea în lipsa sa, data fiind posibilitatea generala a inculpatului de a solicita redeschiderea cauzei şi rejudecarea fondului cauzei, în hotărârea Collozza contra Italiei din 12 mai 1985 fiind îmbrăŃişată această idee29.

Reprezentarea în căile de atac a constituit o chestiune deosebit de criticată întrucât aceasta era permisă doar dacă inculpatul se afla în stare de deŃinere. În hotărârile Poitrimol contra FranŃei din 28 noiembrie 199330, Omar contra FranŃei din 29 iulie 199831, Guerin contra FranŃei din 29 iulie 199832, Khalfaoni contra FranŃei din 14 decembrie 199933 , Curtea a apreciat că o astfel de situaŃie constituie un atentat la substanŃa dreptului la recurs, implicit la dreptul la apărare34.

Participarea avocatului la procesul penal alături de inculpat constituie obiectul unor situaŃii, care în spirit sau formă, nu sunt întotdeauna conforme spiritului articolului 6 alineatul 3 litera b)35.

27 D. Durand, op.cit., p. 67. 28 J. Velu, op. cit., p. 423. 29 D. Durand, op. cit. p. 67. 30 V. Berger, op. cit., p. 323. 31 L.E. Pettiti, Omar v.France, Rev.sc.crim., 1998, no. 4, p. 833. 32 Ibidem, Guerin v. France, p. 835. 33 C. Păun, Khalfaoni contra FranŃei, R.D.P., 2001, nr. 1. 34 J.L. Charrier, op. cit., p. 133. 35 Ibidem, p. 129.

12 ALINA GENTIMIR

Însă, există şi situaŃii în care asistenŃa este obligatorie pentru ca interesele justiŃiei să fie satisfăcute şi drepturile consacrate în ConvenŃie să fie reale şi eficace. Spre exemplu, în hotărârea Artico contra Italiei din 13 mai 1980, este invocată necesitatea apărării minorilor, în timp ce în hotărârea Marckx contra Belgiei din 13 iunie 1979, este amintită necesitatea asistenŃei în căile de atac.

Faptul că un inculpat nu reuşeşte să-şi angajeze un avocat – hotărârea Campbell şi Fell contra Marii Britanii din 28 iunie 1984 - sau chiar i se refuză desemnarea unui apărător – hotărârea Pakelli contra Germaniei din 25 aprilie 1983 - reprezintă încălcări ale obligaŃiilor asumate la nivel european de către statele membre, care atrage răspunderea internaŃională a acestora, excepŃie făcând situaŃia în care refuzul avocatului se datorează presiunilor autorităŃilor judiciare36.

Contrar concepŃiei franceze asupra instituŃiei asistenŃei juridice din oficiu, fondată pe criteriul urgenŃei, redactorii ConvenŃiei îşi întemeiază concepŃia pe situaŃia financiară a inculpatului. Aceasta nu are implicaŃii asupra restrângerii domeniului ratione personae doar la persoanele care nu îndeplinesc condiŃia referitoare la posibilitatea de remunerare a avocatului37.

Desemnarea unui avocat din oficiu pentru a se asigura apărarea inculpatului presupune îndeplinirea unor condiŃii cumulative: pe de o parte, acuzatul trebuie să nu aibă mijloace financiare de a-l remunera, iar pe de altă parte, desemnarea avocatului trebuie să fie impusă de interesele justiŃiei38.

În cadrul hotărârile Quarata contra ElveŃiei din 24 mai 199139, Benham contra Marii Britanii din 10 iunie 1996, Boner contra Marii Britanii şi Maxell contra Marii Britanii din 28 noiembrie 1994, Curtea indică câteva criterii care satisfac interesele justiŃiei: gravitatea infracŃiunii de care inculpatul este învinuit că a săvârşit-o, severitatea pedepsei prevăzute de legislaŃia în materie, complexitatea cauzei, personalitatea inculpatului40.

36 M. de Salvia, op. cit., p. 383. 37 J.L. Charrier, op. cit., p. 133. 38 F. Sudre, op. cit., p. 262; L. E. Pettiti, op. cit., p. 275; P. Wachsmann, op. cit., p. 774. 39 M. Macovei, op. cit., p. 304. 40 M. de Salvia, op.cit., p. 374; P. Wachsmann, op. cit., p. 775.


În situaŃia în care asistenŃa juridică este obligatorie şi inculpatul refuză un apărător din oficiu pe motiv că are posibilităŃi financiare, ConvenŃia nu prevede nici o posibilitate de a se desemna un avocat din oficiu. Ce se întâmplă însă în situaŃia în care acuzatul nu doreşte să fie asistat nici de un apărător ales. Varianta engleză a textului convenŃional, care prevede cele trei drepturi la apărare alternativ constituie un temei imbatabil pentru a accepta această opŃiune a inculpatului41.

EsenŃial este ca apărarea, indiferent că este realizată de apărător ales sau din oficiu, să fie efectivă şi concretă, fără a fi afectată de eventuale chestiuni juridice, precum în hotărârea Poitrimol contra FranŃei din 23 noiembrie 1993, sau de condiŃii materiale de deŃinere care impietează posibilitatea inculpatului de a beneficia de asistenŃa unui avocat42.

Nu mai puŃin important este că instanŃa de la Strasbourg, în hotărârea Imbrioscia contra ElveŃiei din 24 noiembrie 1993, impune ca prezenŃa apărătorului să aibă aceste caractere nu numai în faza judecăŃii, dar şi în faza urmării penale43.

Deşi statul are obligaŃia de a asigura asistenŃa juridică, nu poate fi reŃinută responsabilitatea sa în cazul unei apărări deficitare a avocatului din oficiu, datorată unor neglijenŃe sau greşeli44. Cu atât mai mult cu cât raporturile dintre avocat şi inculpat au un caracter privat, iar barourile de avocaŃi sunt independente în raport cu statul45 Prin urmare, această obligaŃie cunoaşte anumite limite, intervenŃia autorităŃilor naŃionale fiind obligatorie dacă neglijenŃa avocatului este evidentă46. Cu toate acestea, organele de la Strasbourg recunosc că în anumite circumstanŃe statelor le incumbă obligaŃia de a lua măsuri pozitive destinate să asigure exercitarea deplină şi efectivă a dreptului de asistenŃă judiciară gratuită47.

41 Jean Pierre Marguenaud, Le droit de se défendre soi-meme contre les conclusions du parquet

de cassation, Rev.tr.dr.h., no. 47, juillet 2001, p. 838. 42 F. Sudre, op.cit., 263 ; L. Favorou, op. cit., p. 413. 43 L.Favorou, op. cit., p, 413; M. de Salvia, op. cit., p. 375. 44 J.F.Renucci, op. cit., p. 287; J. Velu, op. cit., p 498; D.Durand, op. cit., p. 68. 45 L.E.Pettiti, op. cit., p. 275. 46 D. Durand, op. cit., p. 68. 47 P. Wachsmann, op. cit., p. 769.

14 ALINA GENTIMIR

De altfel, obligaŃia îndeplinită de stat în această direcŃie este cea de numire, de desemnare şi nu de asistenŃă, căci avocatul din oficiu poate să decedeze, să se îmbolnăvească, să fie împiedicat sau să deroge de la însărcinările sale. Un exemplu elocvent este constituit de hotărârea Artico contra Italiei din 13 mai 1980, în care avocatul din oficiu, datorită agendei încărcate, l-a sfătuit pe clientul său să se adreseze unui coleg. Însă, pentru a nu pierde beneficiul asistenŃei gratuite, inculpatul nu a dat curs recomandării f ăcute48.

În situaŃia în care inculpatul renunŃă din proprie voinŃă la serviciile avocatului său din oficiu pentru a se apăra singur, statul nu este exonerat de obligaŃii: potrivit, hotărârii Kremzow contra Austriei din 21 septembrie 1993, trebuie să se asigure că inculpatul poate să compară personal în proces49, asumându-şi astfel riscurile de a se apăra fără avocat, precum anumite dificultăŃi practice care pot apărea în îndeplinirea anumitor proceduri la sediul organelor judiciare sau anumite mijloace procedurale recunoscute numai avocaŃilor. Este făcută însă o observaŃie referitoare la necesitatea ca acuzatul să fie capabil. Dar chiar dacă este sau nu capabil există posibilitatea realizării unui cumul voluntar între dreptul la a fi asistat de un avocat şi dreptul de a se autoapăra, recunoscută în hotărârile Ekbatani contra Suediei din 28 mai 1988, Helmers contra Suediei din 29 octombrie 199150. În contextul terorismului, acest cumul trebuie subliniat şi garantat de stat în mod absolut.

O chestiune particulară este constituită de caracterul definitiv sau nedefinitiv al gratuităŃii asistenŃei juridice în cazul pronunŃării unei condamnări. Urmându-se exemplul interpretării gratuite, ar trebui să se adopte aceeaşi soluŃie şi în materia în discuŃie. De altfel, în hotărârea Croissant contra RFG din 25 septembrie 1992, se precizează că rambursarea costurilor poate fi solicitată la finalul procesului dacă condamnatul are mijloacele de a o face51.

Dreptul de a asista inculpatul, este general şi nu este aplicabil doar jurisdicŃiilor de fond, ci şi celor de control judiciar, aşa cum se susŃine în hotărârea Pham Hoang contra FranŃei din 25 septembrie 199252.

48 J.Velu, op. cit., p. 500. 49 L. Favorou, op. cit., p. 414. 50 Jean Pierre Marguenaud, op. cit., p. 838-839. 51 J.L. Charrier, op. cit., p. 133. 52 Ibidem, p. 131.


Se consideră că nu se încalcă prevederile convenŃionale dacă nu se reiau chestiunile de drept sau de fapt discutate în absenŃa apărătorului, deoarece acesta a fost împiedicat să se prezinte53 sau dacă se refuză amânarea judecăŃii pe motiv că inculpatul doreşte să-şi angajeze un nou apărător, şi anterior dreptul la apărare fiindu-i respectat şi neavând vreo vină în ceea ce priveşte absenŃa avocatului54.

Curtea europeană a subliniat importanŃa confidenŃialităŃii discuŃiilor dintre o persoană deŃinută şi avocatul său. Mai mult decât atât, corespondenŃa dintre cei privaŃi de libertate şi cei care le oferă asistenŃă juridică constituie un drept fundamental al unei persoane, care influenŃează considerabil drepturile apărării. Tocmai din acest motiv, după cum a amintit chiar instanŃa de la Strasbourg, această regulă poate fi încălcată doar în cazuri excepŃionale şi doar dacă este îndeplinită condiŃia asigurării unor garanŃii adecvate contra unor abuzuri. CircumstanŃe excepŃionale, precum terorismul, pot justifica asemenea măsuri de cenzurare a corespondenŃei. Însă, trebuie, totuşi, ca măsurile să nu fie disproporŃionate. Dintre toate garanŃiile care pot fi avute în vedere într-un astfel de context, cea corespunzătoare organului abilitat să dispună limitarea drepturilor unei persoane acuzate de săvârşirea unei infracŃiuni de terorism nu poate fi decât un judecător independent care nu a fost implicat în desfăşurarea investigaŃiilor contra acestuia, nici măcar tangenŃial, aşa cum sunt, de exemplu, autorităŃi din cadrul penitenciarului.

53 D. Durand, op. cit., p. 68. 54 J. Velu, op. cit., p. 497.


DECIZIILE POLITICE FUNDAMENTALE ALE

CONSTITUANTULUI ROMÂN

MARIUS BALAN

Rezumat Această lucrare susŃine că deciziile fundamentale care definesc fizionomia

juridică a statului român pot fi decelate pe baza analizei textului constituŃional, pe fundalul istoricului adoptării legii fundamentale, cu luarea în considerare atât a fundalului istoric, cât şi a evoluŃiilor ulterioare. În opinia autorului, aceste decizii sunt: democraŃia şi pluralismul politic; statul de drept; statul social; caracterul unitar al statului, precum şi integrarea euro-atlantică.

Abstract This paper argues that the fundamental decisions defining the legal

physiognomy of the Romanian State can be traced by analysing the text of the Constitution in the light of legislative history, under consideration both of the political and historical background, and of the later developpments. In the author’s opinion, these decisions concern the establishment of a pluralistic democracy, the rule of law (Rechtsstaat), the welfare state, the centralised state, and the euro-atlantic integration. Keywords: fundamental decisions / political pluralism / pluralist democracy / referendum / rule of law / Rechtsstaat / welfare state / national unity / centralized state / European and North-Atlantic integration

I.

Textul constituŃiei are un caracter complex şi eterogen. Alături de dispoziŃiile consacrând decizii esenŃiale pentru fizionomia juridică a unei comunităŃi politice concrete întâlnim reguli de detaliu, precizând modalităŃile în care asemenea decizii sunt aplicate în practică. Teoretic, textul constituŃional în ansamblul său are aceeaşi forŃă juridică, modificarea sa reclamând respectarea procedurii speciale de revizuire a constituŃiei. Astfel, sunt puse pe acelaşi plan sub aspect formal dispoziŃiile referitoare la separaŃia puterilor sau la garanŃiile drepturilor fundamentale cu regulile privind structura parlamentelor, sesiunile şi

18 MARIUS BALAN

şedinŃele parlamentare, organizarea internă a camerelor (/camerei), atribuŃiile precise ale şefului statului sau ale guvernului.

Evident, anumite modificări concertate ale unor asemenea dispoziŃii speciale pot dilua sau eroda substanŃial deciziile politice fundamentale precum cele asupra organizării democratice a autorităŃilor publice, a separaŃiei puterilor sau a caracterului unitar ori federal al statului. Există totuşi un spaŃiu de manevră destul de larg care permite modificarea acestor reguli speciale fără a afecta fizionomia de ansamblu a statului. Pe de altă parte, utilizând procedura constituŃională de revizuire a legii fundamentale, forŃe politice interesate ar putea utiliza mecanismele democratice ale statului de drept pentru a submina ordinea juridică existentă şi a înlătura constituŃia chiar cu instrumentele concepute de fapt în vederea apărării sale. După cum am precizat anterior, în ultimele decenii legiuitorii constituanŃi ai unor state democratice au fost preocupaŃi să sustragă anumite norme fundamentale pericolului unor eventuale modificări pe calea procedurii de revizuire a constituŃiei, proclamând caracterul nerevizuibil al unor dispoziŃii consacrate în aceasta.1

Trebuie să observăm însă că aceste dispoziŃii au un caracter strict defensiv; sunt menŃionate de regulă acele dispoziŃii care sunt considerate a fi expuse cu mai mare probabilitate unei modificări şi nu neapărat toate acele norme care ar prezenta în ochii legiuitorului constituant importanŃa centrală în economia textului legii fundamentale. PoziŃia eminentă a unor dispoziŃii declarate nerevizuibile reiese implicit din faptul consacrării lor ca atare, dar omisiunea interdicŃiei de a revizui o normă nu implică neapărat relevanŃa scăzută a acesteia. Cu alte cuvinte, regulile privind limitele materiale ale revizuirii constituŃiei – consacrate în art. 152 al ConstituŃiei noastre – reprezintă un indiciu important în decelarea deciziilor fundamentale ale constituantului român, dar nu şi un criteriu absolut şi exclusiv în acest sens. Determinarea concretă a deciziilor politice fundamentale ale constituantului comportă un anumit grad de subiectivitate. Pe de altă parte se cuvin luate în considerare circumstanŃele istorice, politice, economice, sociale şi culturale ale epocii, care oferă de multe ori cheia înŃelegerii şi interpretării corecte a textului constituŃional. Climatul politic intern şi internaŃional, constelaŃia de forŃe implicate în jocul politic,

1 Este cazul dispoziŃiilor art. 152 din ConstituŃia României, revizuită, ale art. 79 din Legea Fundamentală a Germaniei sau ale art. 89, alin. ultim din ConstituŃia FranŃei.

Deciziile politice fundamentale ale constituantului român 19

evoluŃia societăŃii şi a mentalităŃilor pot relativiza anumite consacrări normative care la momentul redactării lor păreau să aibă o importanŃă centrală în economia textului constituŃional, fiind chiar consacrate ca nerevizuibile. Avem în vedere de exemplu dispoziŃia art. 1, alin. 1, teza 1 din ConstituŃia noastră: „România este stat naŃional...”, care reia într-o formă uşor schimbată prima teză a ConstituŃiei din 29 martie 1923. Respectul şi fidelitatea manifestate faŃă de formele şi tradiŃiile democraŃiei româneşti ante- şi interbelice sunt de înŃeles. Faptul că din perspectivă politică şi istorică România este stat naŃional, adică realizarea în practică a unui proiect statal al unor elite politice din secolul XIX, însuşit treptat de marea majoritate a populaŃiei teritoriilor ce vor face ulterior parte din statul unitar român este indiscutabil. Însă consacrarea în legea fundamentală a unor fapte –– fie ele şi adevăruri evidente – nu este întotdeauna oportună. ConştiinŃa naŃională a unui popor poate fi promovată şi susŃinută printr-o guvernare competentă şi eficientă, printr-o economie viabilă şi competitivă şi printr-o politică inteligentă şi consecventă în domeniile culturii, educaŃiei şi cercetării. EvidenŃierea frecventă şi emfatică a identităŃii naŃionale şi a caracterului naŃional al statului poate duce la iritarea inutilă a unor minorităŃi şi la percepŃii greşite, uneori ostile din partea altor state, cu atât mai mult cu cât constituŃiile europene postbelice evită utilizarea sintagmei de „stat naŃional”. Comunitate politică bazată pe profunde afinităŃi culturale, etnice, lingvistice şi – într-o anumită măsură – religioase, naŃiunea nu are nevoie de atestarea unei adunări parlamentare – fie ea şi constituantă – şi nici de o consacrare expresă în lege a rolului său în cadrul statului. Pe de altă parte, lipsa coeziunii interne şi a voinŃei de a menŃine comunitatea istoric constituită nu pot fi suplinite de forŃa juridică a unei consacrări constituŃionale. Caracterul naŃional al statului român Ńine de domeniul fapticului şi nu de cel al normativităŃii.

Chiar dacă inserarea termenului de „stat naŃional” în textul constituŃiei este – pentru motivele indicate mai sus – criticabilă, evoluŃia politică şi constituŃională a României din ultimul deceniu a infirmat posibilele temeri privitoare la impunerea unei viziuni etnocentrice, susŃinute de un discurs demagogic naŃionalist, temeri alimentate printre altele şi de formularea menŃionată. Angajamentul clar (deşi limitat uneori la o simplă retorică) faŃă de drepturile omului, atitudinea destul de pragmatică şi flexibil ă faŃă de problemele şi interesele minorităŃilor concomitent cu preocuparea firească faŃă de identitatea

20 MARIUS BALAN

naŃională a majorităŃii precum şi opŃiunea fermă pentru integrarea euro-atlantică au dezamorsat potenŃialul „coroziv” al acestei formule. În privinŃa raporturilor inter-etnice şi a respectării drepturilor minorităŃilor, statul român nu se abate decisiv de la canonul european în materie. Prin urmare, formula „România – stat naŃional” nu reprezintă expresia unei decizii fundamentale a constituantului român. Această concluzie mai este susŃinută şi de un alt argument: o decizie implică opŃiunea între două sau mai multe alternative. Or, consacrarea caracterului naŃional al statului român reprezintă evidenŃierea (inutilă, după cum am mai precizat) unui fapt şi nu opŃiunea pentru una din alternative. De asemenea, nu considerăm nici suveranitatea ca opŃiune fundamentală a constituantului: suveranitatea este imanentă oricărui stat modern.

În opinia noastră, deciziile politice fundamentale ale constituantului român sunt: democraŃia reprezentativă şi pluralismul politic; statul de drept, statul social, caracterul unitar al statului şi integrarea euroatlantică.

II. DemocraŃia reprezentativă şi pluralismul politic România este stat democratic, trăsătură care împreună cu pluralismul

politic este consacrată în mod expres de ConstituŃie (art. 1, alin. (3)). Puterea în stat este legitimată prin voinŃa poporului, dispoziŃia relevantă (art. 2, alin. (1)), precizând în acest sens că: „Suveranitatea naŃională aparŃine poporului român care o exercită prin organele sale reprezentative, constituite prin alegeri libere, periodice şi corecte, precum şi prin referendum.”

Caracterul reprezentativ al democraŃiei constituŃionale din Ńara noastră este atestat şi prin dispoziŃiile art. 69, care stabileşte că în exercitarea mandatului, deputaŃii şi senatorii sunt în serviciul poporului (alin. (1)) şi că orice mandat imperativ este nul (alin. (2)).

Putem însă remarca faptul că în ultimul secol foarte puŃine sunt statele nu au consacrat solemn, prin acte constituŃionale şi legislative, caracterul democratic al formei lor de organizare politică: regimurile democratic-parlamentare, la fel ca şi autoritare sau totalitare clamează deopotrivă legitimarea lor prin voinŃa naŃională. Alegerile – chiar libere şi corecte – din statele supuse anterior unui sistem totalitar au frecvent rezultate surprinzător de favorabile grupărilor politice asociate vechiului regim, fapt invocat frecvent de acestea pentru a susŃine caracterul „democratic” al noii puteri. DemocraŃia implică însă –


din perspectiva practicii politice europene şi americane din ultimele două secole – o participare reală şi efectivă a poporului la definirea problemelor supuse discuŃiei, la găsirea soluŃiilor, adoptarea deciziilor şi executarea acestora precum şi existenŃa în mod efectiv a mai multor soluŃii şi opŃiuni reale.

Ceea ce justifică pretenŃia de legitimitate a democraŃiei reprezentative este pluralismul politic . Pluralitatea opiniilor, în privinŃa identificării problemelor şi a posibilelor soluŃii la acestea nu implică nicidecum dezordine sau lipsa unităŃii şi a consecvenŃei pe planul acŃiunii. Ordinea, unitatea şi consecvenŃa sunt asigurate printr-un guvernământ reprezentativ, responsabil în faŃa electoratului. Un guvernământ reprezentativ trebuie nu doar să pretindă că guvernează în numele poporului şi să se prezinte periodic la alegeri (caz în care învestitura populară poate fi uşor uzurpată), ci să ofere şi mijloace de feed back democratic asupra procesului decizional. Asemenea mijloace constau în libertatea cuvântului şi a presei (art. 30), în dreptul la informaŃie (art. 31), în libertatea întrunirilor (art. 39), în dreptul de asociere, inclusiv în partide politice (art. 40), indirect în garanŃiile libertăŃii individuale şi în dreptul la apărare (art. 23 şi respectiv 24) în libertatea de circulaŃie (art. 25), garanŃia proprietăŃii şi libertatea economică (art. 44 şi respectiv 45). Fireşte, simpla consacrare în legea fundamentală a unor asemenea instituŃii nu este suficientă. O bună parte a acestora erau consacrate şi în constituŃiile comuniste. Mai este necesară existenŃa unor mecanisme sociale viabile care să asigure acestor instituŃii eficienŃa şi combativitatea. În plus, funcŃionarea acestor mecanisme este influenŃată de o serie de factori precum intensitatea şi profunzimea conflictelor sociale, disponibilitatea faŃă de dialog, capacitatea de autoorganizare a societăŃii sau a anumitor grupuri sociale sau disponibilitatea actorilor vieŃii sociale şi politice de a respecta regulile jocului chiar şi în cazul în care le sunt afectate interesele.

Teoretic, asemenea exigenŃe ar putea fi satisfăcute şi în condiŃiile unei democraŃii directe: toate deciziile importante în stat sunt adoptate pe baza consultării corpului electoral.

O primă obiecŃie contra unui asemenea sistem este de ordin pur tehnic: o comunitate mai mare de câteva mii de persoane nu poate fi decât cu greu consultată iar operaŃiunile electorale de constatare a voinŃei exprimate printr-un referendum sau plebiscit sunt lungi, anevoioase şi costisitoare. În al doilea rând, votul exprimată astfel reprezintă mai degrabă răspunsul – pozitiv sau negativ – al

22 MARIUS BALAN

majorităŃii electorilor la o întrebare formulată de organizatorii referendumului. Decisivă prin urmare este nu atât voinŃa reală a majorităŃii cât voinŃa organizatorilor consultării populare; rezultatul depinde de modul în care este formulată o întrebare iar sondajele de opinie permit anticiparea acestuia. GuvernanŃii pot să nu organizeze un referendum dacă curentul de opinie este ostil soluŃiei preferate de ei, pot să amâne consultarea poporului pentru momentul în care electoratul le va fi favorabil sau să formuleze întrebarea în mod tendenŃios astfel încât rezultatul să fie influenŃat. În plus, predispoziŃia naturală a majorităŃii este de a aproba soluŃiile deja adoptate, de a prefera o soluŃie concretă – fie ea şi discutabilă – incertitudinii decurgând din indecizie şi absenŃa oricărei soluŃii şi de a prefera status quo-ul unor situaŃii noi şi necunoscute. Nu este de mirare că în secolul care a urmat RevoluŃiei franceze, plebiscitele europene au dat invariabil câştig de cauză organizatorilor . Dincolo de constrângerile şi presiunile exercitate de conducerea politică şi de administraŃie, de impunerea uneori a votului deschis, de incorectitudinea operaŃiunilor electorale, un factor care a acŃionat constant în favoarea guvernanŃilor l-a reprezentat această predispoziŃie naturală a majorităŃii faŃă de ordinea existentă şi de soluŃiile deja adoptate. Prin urmare, democraŃia directă constituie mai degrabă un mijloc de a oferi guvernanŃilor girul unor repetate confirmări populare a deciziilor lor decât o modalitate de control asupra activităŃii acestora.

Datele problemei se schimbă întrucâtva în cazul unui referendum. Poporul nu se mai pronunŃă aprobând sau respingând o soluŃie care-i este oferită intempestiv, de către un şef de stat dornic să-şi consolideze pe planul legitimităŃii puterea pe care o deŃine deja în mod efectiv. Consultarea poporului se face – de regulă – în situaŃii prevăzute de normele constituŃionale, desfăşurarea referendumului este reglementată în detaliu prin lege iar posibilitatea reală a unor dezbateri în contradictoriu în condiŃiile pluralismului politic şi ale libertăŃii presei facilitează pronunŃarea în cunoştinŃă de cauză a celor consultaŃi.

Totuşi, comportamentul electoratului nu diferă esenŃial în cazul unui referendum. TendinŃa generală de a prefera status quo-ul şi de a aproba deciziile deja adoptate joacă un rol deseori determinant. În aceste condiŃii, ne putem pune întrebarea, de ce mai este oare necesară consultarea directă a poporului în privinŃa unor decizii importante? Nu ar fi mai bine ca adoptarea unor asemenea


decizii să se facă de către reprezentanŃa naŃională? În principiu, răspunsul la întrebarea din urmă pare să fie pozitiv. Parlamentul poate adopta mai rapid şi cu mai puŃine costuri o asemenea decizie. În plus, dezbaterile parlamentare – care permit chestionarea unor experŃi în domeniile incidente problemei analizate – oferă mai multe garanŃii în privinŃa unei examinări serioase şi efective a unei probleme în comparaŃie cu atmosfera dominată de discursul nu rareori populist şi demagogic care invadează spaŃiul public cu prilejul consultării corpului electoral. Pe de altă parte însă, votul parlamentarilor este determinat în mare măsură de calitatea lor de membri ai partidelor de care aparŃin; de multe ori ei votează orientându-se în funcŃie de interesele electorale imediate. SoluŃiile utile şi juste dar impopulare vor fi în general respinse. Deciziile necesare dar care implică anumite costuri economice şi sociale dureroase, pe care electoratul le înŃelege şi le aprobă în momentul adoptării, pot determina în viitor o erodare gravă popularităŃii unui partid, mai ales dacă unele formaŃiuni politice mai mici vor profita de aceste împrejurări printr-un discurs demagogic pentru a-şi spori în mod facil ponderea şi influenŃa. Aceste pericole pot fi evitate transferând o parte din povara responsabilităŃii privitoare la o decizie gravă şi importantă pe umerii electoratului. În acelaşi timp, referendumul constituie – alături de alegerile parlamentare şi prezidenŃiale – un prilej şi un mijloc de integrare politică a cetăŃenilor, consolidând sentimentul de participare la adoptarea deciziilor importante în stat şi în societate.

În cazul Ńării noastre, ConstituŃia prevede trei cazuri de consultare a poporului prin referendum:

- în privinŃa unor „probleme de interes naŃional”, din iniŃiativa Preşedintelui României, după consultarea Parlamentului (art. 90);

- în privinŃa demiterii Preşedintelui României, în urma suspendării acestuia de către Parlament, conform art. 95 din legea fundamentală;

- pentru aprobarea revizuirii ConstituŃiei, în termen de 30 de zile de la adoptarea de către Parlament a legii de revizuire (art. 147, alin. ultim).

Organizarea şi desfăşurarea referendumului sunt prevăzute în detaliu în Legea nr. 3 / 2000.

Sub imperiul ConstituŃiei din 1991 a fost organizat in singur referendum, în baza articolului 151 (147, în versiunea originară a legii fundamentale): cel din zilele de 18 şi 19 octombrie 2003, în vederea aprobării legii de revizuire a

24 MARIUS BALAN

ConstituŃiei. S-a putut constata cu acest prilej că electoratul este puŃin interesat în prezenŃa la vor pentru o problemă pe care nu o percepe ca urgentă şi acută. Deşi necesitatea şi importanŃa revizuirii au fost intens mediatizate, iar sondajele de opinie indicau o atitudine majoritar pozitivă faŃă de modificările propuse, prezenŃa la urne a fost slabă, iar condiŃia stipulată în art. 5, alin. (2) din Legea nr. 3 / 2000 (participarea a cel puŃin jumătate plus unul din numărul persoanelor înscrise în lista electorală) a fost îndeplinită cu greu. Ulterior a fost contestată corectitudinea desfăşurării acestui referendum (în special în privinŃa numărului real de participanŃi), după cum a fost criticat şi faptul modificării prin ordonanŃă de urgenŃă a legii, cu mai puŃin de două săptămâni înainte de data prevăzută pentru referendum, pentru a permite desfăşurarea acestuia în două zile succesive.

De un larg ecou, pe plan intern şi internaŃional, s-a bucurat referendumul organizat în 19 mai 2007, pentru demitarea Preşedintelui României, ca urmare a suspendării acestuia din funcŃie2 prin hotărâre a Parlamentului, întrunit în şedinŃă comună a Camerelor, pe data de 19 aprilie, acelaşi an. Schimbând regulile în timpul jocului, Parlamentul a modificat în intervalul de 30 de zile dintre suspendare şi referendum Legea nr. 3 / 2000 pentru organizarea şi desfăşurarea referendumului, pentru a face posibilă demiterea Preşedintelui chiar şi în cazul – uşor de prevăzut – al neîntrunirii cvorumului.3 Rezultatul referendumului nu a fost o surpriză, în condiŃiile unei prezenŃe la vot de 44,45% din totalul

2 Suspendarea a fost decisă în ciuda avizului negativ al CurŃii ConstituŃionale (Aviz consultativ

nr. 1 / 5 aprilie 2007, M.Of. nr. 258 / 18 aprilie 2007). 3 Vezi Curtea ConstituŃională, decizie nr. 420 / 3 mai 2007 referitoare la constituŃionalitatea

Legii pentru modificarea art.10 din Legea nr.3/2000 privind organizarea şi desfăşurarea referendumului, publicată în M.Of I, nr. 295 / 4 mai 2007. Curtea a stabilit dispoziŃiile criticate (“Prin derogare de la art.5 alin.(2), demiterea Preşedintelui României este aprobată dacă a întrunit majoritatea voturilor valabil exprimate, la nivelul Ńării, ale cetăŃenilor care au participat le referendum”) sunt constituŃionale, însă a menŃionat în considerentele sale, că “[î]n condiŃiile noii reglementări privitoare la demiterea Preşedintelui României, valabilitatea referendumului nu mai este condiŃionată de participarea majorităŃii persoanelor înscrise pe listele electorale”. Prin urmare, referendumul era valabil şi în condiŃiile neîntrunirii majorităŃii alegătorilor, indiferent de rezultatul acestuia, şi nu doar în cazul în care majoritatea votanŃilor s-ar fi pronunŃat în favoarea demiterii Preşedintelui, aşa cum s-ar fi putut înŃelege din textul noii versiuni a legii.


alegătorilor înscrişi în listele electorale, 74,48% dintre aceştia s-au pronunŃat împotriva demiterii Preşedintelui României.4

Referendumul organizat în baza articolului 90 din ConstituŃie a devenit o temă de discuŃie publică în urmă cu cinci ani, datorită declaraŃiilor din 14 septembrie 2005 ale Preşedintelui României, referitoare la necesitatea consultării prin referendum a poporului român în legătură cu abandonarea bicameralismului şi adoptarea scrutinului uninominal. Ideea a fost pusă în aplicare patru ani mai târziu, Preşedintele emiŃând Decretul nr. 1507 / 2009 pentru organizarea unui referendum naŃional.5 Poporul urma să se pronunŃe asupra trecerii la un Parlament unicameral şi a reducerii numărului de parlamentari la cel mult 300. În condiŃiile organizării referendumului în ziua primului tur al alegerilor prezidenŃiale (fapt criticat de unii drept „prefraudare” a alegerilor), prezenŃa la referendum a fost de 50,94%, 72,31 % din votanŃi aprobând trecerea la un Parlament unicameral iar 83,31% aprobând reducerea numărului de parlamentari. Curtea ConstituŃională a validat referendumul6 însă cu excepŃia unei reacŃii relativ tardive a Guvernului, care a elaborat în mai 2010 un proiect de revizuire a ConstituŃiei în sensul soluŃiilor aprobate prin acest referendum (proiect care nu a mai fost însuşit de Preşedinte pentru a fi înaintat Parlamentului conform art. 150, alin. (1) din ConstituŃie), votul exprimat de popor la 22 octombrie 2009 nu a avut consecinŃe notabile. Anterior, un alt referendum, organizat în 2007 simultan cu alegerile pentru Parlamentul European nu a mai fost validat din lipsă de cvorum.7

În opinia noastră, nu putem vorbi de o intruziune a executivului în sfera puterii legiuitoare. Executivul a uzurpat de altfel frecvent prerogativele legislativului prin numărul inadmisibil de mare de ordonanŃe de urgenŃă, practică nici până în prezent total abandonată. Un referendum odată la câŃiva de ani nu are cum să agraveze în mod sensibil lucrurile. Referendumul este prevăzut de

4 Vezi Hotărârea CurŃii ConstituŃionale a României nr. 5 / 23 mai 2007 referitoare la

respectarea procedurii pentru organizarea şi desfăşurarea referendumului naŃional din data de 19 mai 2007 pentru demiterea Preşedintelui României, domnul Traian Băsescu, şi la confirmarea rezultatelor acestuia (M.Of. I, nr. 352 / 23 mai 2007).

5 M.Of. I, nr. 714 / 22 octombrie 2009. 6 Hotărârea nr. 37 / 26 noiembrie 2009, publicată în M.Of. I, nr. 923 / 30 decembrie 2009. 7 Vezi Hotărârea CurŃii ConstituŃionale nr. 8 / 29 noiembrie 2007, M.Of. nr. 834 / 5 decembrie

2007.

26 MARIUS BALAN

legea noastră fundamentală şi nu se poate reproşa unui şef de stat că exercită o atribuŃie pe care i-o atribuie în mod clar ConstituŃia. Reproşurile pot privi oportunitatea politică sau resorturile ascunse – reale sau imaginare – ale actului, dar în nici un caz constituŃionalitatea lui. Compararea Preşedintelui care exercită atribuŃiile prevăzute în art. 90 din ConstituŃie cu dictatorii secolului XIX sau chiar din secolul XX, care recurgeau frecvent la plebiscit pentru a-şi legitima deciziile, este deplasată. Dictatorii recurgeau la plebiscit contra prevederilor constituŃionale8; în tara noastră, atât Alexandru Ioan Cuza în 1864, cât şi Carol al II-lea în 1938, au folosit plebiscitul pentru a ocoli sau a înlătura mecanismele constituŃionale existente şi nicidecum pentru a-şi exercita atribuŃii prevăzute de dispoziŃiile constituŃionale în vigoare.

În fine, se mai poate obiecta că exercitarea prea frecventă a atribuŃiilor prevăzute în art. 90 din ConstituŃie (iniŃierea unui referendum) poate eroda componenta parlamentară a democraŃiei româneşti. Evident, în cazul unei singure „abateri” reproşul este cel puŃin prematur. Dacă însă şeful statului va recurge în mod repetat şi frecvent la referendum, atunci va exista cu adevărat o problemă politică. Însă sunt de făcut două observaŃii. În primul rând, soluŃia nu constă în a-l combate pe şeful statului pe motiv de neconstituŃionalitate: textul legii fundamentale este în favoarea lui. SoluŃia poate consta numai în revizuirea articolului 90, în sensul restrângerii, condiŃionării sau chiar al eliminării atribuŃiei prezidenŃiale de a iniŃia un referendum. În al doilea rând, probabilitatea survenirii unei asemenea situaŃii este destul de scăzută. Un prim referendum poate capta atenŃia şi interesul electoratului, în special pe o temă punctuală, cum este cea a reorganizării Parlamentului. La a doua consultare (mai ales la un interval scurt de timp), interesul va scădea probabil în mod considerabil.

Este destul de greu de crezut că se va întruni numărul minim de participanŃi cerut de legea referendumului.

8 A existat şi o excepŃie: ConstituŃia Germaniei din 1919 avea o componentă plebiscitară foarte

pronunŃată, iar după venirea la putere a lui Hitler, naŃional-socialiştii au recurs frecvent la plebiscit pentru a-şi legitima unele decizii. Chiar şi aici trebuie să observăm că mecanismul constituŃional de acaparare a puterii de către Hitler a vizat revizuirea formală a ConstituŃiei (prin celebra „lege de împuternicire” din 24 martie 1933) şi nu înlăturarea ei printr-un plebiscit. În privinŃa unei ample şi documentate expuneri a instituŃiei consultării directe a poporului în regimul ConstituŃiei de la Weimar, vezi Constantin C. Angelesco, La Consultation directe du peuple, en dehors de l’élection d’après la Constitution de Weimar, Paris, Librairie des Facultés Emile Muller, 1933.


Chiar dacă în principiu, consultarea poporului prin referendum este antinomică faŃă de democraŃia reprezentativă, o anumită componentă referendară a constituŃiei se poate dovedi utilă. În măsura în care nu se abuzează de recursul la voinŃa poporului prin organizarea frecventă a unor asemenea consultări, referendumul constituie un important mijloc de realizare a retroacŃiunii democratice asupra deciziilor conducătorilor. Faptul că legea noastră fundamentală prevede (în subsidiar) exercitarea suveranităŃii naŃionale prin referendum nu afectează însă caracterul de democraŃie reprezentativă a statului român.

Pluralismul politic este consacrat de art. 1, alin. (3) drept una din valorile fundamentale în statul român. Conform art. 8, alin. (1), în societatea românească, pluralismul este o condiŃie şi o garanŃie a democraŃiei constituŃionale. Partidele politice se constituie şi îşi desfăşoară activitatea în condiŃiile legii, contribuind la definirea şi exprimarea voinŃei politice a cetăŃenilor, respectând suveranitatea naŃională, integritatea teritorială, ordinea de drept şi principiile democraŃiei (art. 8, alin. (2)). În privinŃa ancorării pluralismului politic în realitatea vieŃii noastre politice şi constituŃionale se cuvin făcute anumite observaŃii: în primul rând situaŃia iniŃială a democraŃiei noastre postdecembriste a fost una deloc de invidiat, mult mai proastă decât a celorlalte state din centrul şi estul Europei. Preluarea puterii şi a controlului absolut în societate de către comunişti s-a făcut într-o primă etapă prin constituirea unor formaŃiuni politice satelit, desprinse din partidele democratice (numite de ei „istorice”) sau cu denumiri deliberat asemănătoare cu ale acestora, formaŃiuni reunite cu comuniştii în alianŃe politice şi electorale largi („fronturi” sau „blocuri”), care pretindeau că înglobează „toate forŃele democratice ale naŃiunii”, în contrast cu partidele „burgheze” sau „istorice”. După eliminarea acestora din urmă (prin intimidarea adepŃilor, acuzaŃii de „fascism”, de „naŃionalism” sau de „trădare de Ńară”, alegeri măsluite, măsuri poliŃieneşti de represiune şi, în fine, arestarea liderilor urmată de procese regizate), în etapa a doua, jocul politic democratic era mimat, cu participarea doar a partidelor agreate de comunişti, cărora le revenea un rol de pură figuraŃie. În cazul României, eliminarea partidelor ostile a fost urmată de dispariŃia (prin absorbŃie, dizolvare sau autodizolvare) partidelor satelit, partidul comunist rămânând singurul pe scena

28 MARIUS BALAN

politică.9 CoexistenŃa pe scena politică a mai multor partide, însoŃită de mimarea, oricât de stângace, a unor aparenŃe de viaŃă politică normală, a unor dezbateri democratice şi a unei opoziŃii parlamentare au constituit factori care au accelerat în statele central-europene apariŃia şi consolidarea unui pluralism politic real şi efectiv precum şi a unei democraŃii funcŃionale. Prin simulacrul de democraŃie, opinia publică a dobândit măcar imaginea a ceea ce trebuie să fie o democraŃie adevărata; contrafacerile grosolane au trezit sau au menŃinut gustul şi interesul pentru produsul original.

Lipsită de experienŃa unei dispute parlamentare, fie ea şi mimată, şi a dialogului politic şi social cu participarea mai multor actori pe scena politică, societatea românească se afla în decembrie 1989 într-o stare de confuzie şi dezorientare. Modul în care a apărut „Frontul Salvării NaŃionale”, organizaŃie care grupa „toate forŃele sănătoase ale Ńării”, transformată ulterior în partid politic (purtând acelaşi nume, care, graŃie prestaŃiei zeloase a singurului post de televiziune de atunci, era asociat răsturnării cuplului Ceauşescu), aserŃiunile unor lideri politici importanŃi, conform cărora noŃiunea de partid politic ar fi fost depăşită şi de domeniul trecutului, în prezent fiind preferabile forme mai largi de asociere politică, ca de exemplu Forumul Democratic din Cehoslovacia sau sindicatul Solidaritatea din Polonia,10 precum şi pretenŃia unora de a considera

9 Spre deosebire de celelalte state satelit ale URSS. Conform unei lucrări publicate în epoca

comunistă (Partide şi organizaŃii comuniste din Ńările lumii (agendă), Editura Politică, Bucureşti, 1983), în Polonia, Partidul Muncitoresc Unit Polonez coexista cu Partidul łărănesc Unit şi cu Partidul Democrat; toate partidele erau reunite în „Frontul UnităŃii Poporului” (propunându-se ulterior reorganizarea acestuia ca „Front al ÎnŃelegerii NaŃionale”), în Cehoslovacia, Partidul Comunist din Cehoslovacia împărŃea scena politică cu Partidul LibertăŃii, Partidul ReconstrucŃiei Slovace, Partidul Socialist Cehoslovac şi Partidul Poporului Cehoslovac (toate reunite în „Frontul NaŃional din Republica Socialistă Cehoslovacă), în Ungaria, Partidul Muncitoresc Socialist Ungar deŃinea monopolul reprezentării politice a societăŃii (formând împreună cu alte organizaŃii de masă „Frontul Popular Patriotic”), în fosta Republică Democrată Germană, Partidul Socialist Unit din Germania coexista cu Partidul Democrat-łărănesc din Germania, Uniunea Creştin-Democrată din Germania, Partidul Liberal-Democrat din Germania şi Partidul NaŃional-Democrat din Germania (reunite în „Frontul NaŃional”); chiar şi în privinŃa Bulgariei este atestată, alături de Partidul Comunist Bulgar, Uniunea Populară Agrară din Bulgaria, partener cu organizaŃiile pur comuniste în „Frontul Patriei” (vezi lucrarea citată, p. 323, 280-281, 342, 294-295 şi respectiv 278).

10 Această asimilare este abuzivă şi irelevantă. Este abuzivă întrucât cele două organizaŃii democratice anticomuniste s-au format anterior prăbuşirii regimurilor totalitare din Ńările


suficientă o „democraŃie în Cadrul Frontului” şi inutilă existenŃa altor partide politice au constituit factori care au perturbat grav climatul necesar cristalizării pluralismului politic.

DispariŃia bruscă şi neaşteptată a terorii totalitare, a presiunilor sistematice şi omniprezente din partea aparatului de partid şi a SecurităŃii, faptul că dintr-o dată televiziunea publică emitea pe post mesaje şi opinii contrare celor transmise obsesiv de decenii şi, în fine, bucuria nesperatei eliberări au creat o atmosferă de entuziasm general şi de încredere nestrămutată în bunul mers al societăŃii de acum încolo. Lucrurile păreau a fi rezolvate de la sine prin formarea şi consolidarea unei noi puteri care se dezicea energic de regimul lui Ceauşescu şi de practicile sale; în acele momente neîncrederea de principiu în guvernanŃi, premisa oricărei gândiri democratice, a fost cu totul abandonată. Atitudinea critică faŃă de noua putere era privită – nu în ultimul rând datorită prestaŃiei deplorabile a presei obediente şi a televiziunii – ca manifestare a ostilităŃii faŃă de RevoluŃie, faŃă de poporul român sau chiar ca rezultat al cointeresării din afară de anumite „forŃe străine” ostile României. ExistenŃa partidelor politice a fost privită nu ca manifestare absolut firească şi de la sine înŃeleasă a libertăŃii de asociere, ci ca rezultat al atitudinii (poate prea) binevoitoare a autorităŃilor care, printr-o reglementare expresă, au creat „cadrul legal de funcŃionare” al partidelor politice.11 De prisos să mai precizăm că, într-un un stat de drept şi într-o

respective, la care de altfel au contribuit. Fondatorii lor nu au avut la dispoziŃie nici postul de televiziune oficial şi nici presa controlată de stat, iar membrii lor s-au expus unor riscuri, uneori considerabile, atunci când au aderat la ele. Acestor organizaŃii le revine meritul unei rezistenŃe deschise faŃă de regim, al unei atitudini curajoase contra unui sistem opresiv al cărui colaps nu părea a fi încă iminent în momentul creării lor. FSN a fost creat după prăbuşirea clanului Ceauşescu, intrarea în rândurile sale implica şansa de accedere rapidă în ierarhia politică şi nicidecum ostracizarea. ComparaŃia FSN cu organizaŃiile menŃionate este şi irelevantă. Acestea din urmă au apărut în circumstanŃe diferite; fondatorii lor doreau să realizeze o opoziŃie faŃă de regim în cadrul juridic şi instituŃional permis de acesta. ApariŃia unei organizaŃii fără obiective manifest şi primordial politice era mai uşoară în acele împrejurări; ea se putea adresa mai uşor şi în mod direct cetăŃeanului, dezamăgit de figuraŃiile şi impostura de pe scena politică şi alergic la pronunŃarea cuvântului „partid”, întotdeauna asociat cu comunismul; în împrejurări normale, creatorii acestor organizaŃii ar fi format poate ei înşişi un partid.

11 Acest act - Decretul-Lege nr. 8 / 1989 – a fost adoptat la 31 decembrie (M. Of. I, nr. 9 / 31 decembrie 1989). Unele partide (precum Partidul NaŃional-łărănist Creştin şi Democrat) s-au înfiinŃat anterior acestei date.

30 MARIUS BALAN

societate democratică, un drept precum libertatea de asociere este de la sine înŃeles şi inerent fiinŃei umane; existenŃa sa nu necesită o confirmare prealabilă prin lege sau alt act al autorităŃilor statele, legea putând interveni doar pentru a limita şi condiŃiona existenŃa acestui drept, neavând însă un caracter constitutiv în privinŃa sa. Chiar şi mai târziu, în cursul campaniei electorale din toamna anului 1996, unii politicieni şi-au asumat meritul consacrării pluralismului politic în România prin adoptarea Decretului-Lege nr. 8/1989.

În cei peste 20 de ani scurşi de la prăbuşirea regimului Ceauşescu, evoluŃia politică a societăŃii româneşti a dus la acceptarea treptată a exigenŃelor unui real pluralism politic. AlternanŃele la guvernare, deschiderea treptată a mass media faŃă de discursul practicat de preopinenŃi, apariŃia mai multor posturi de televiziune, precum şi presiunile şi influenŃele din exterior au moderat treptat severitatea confruntării politice.

III. România – stat de drept Principiul statului de drept consacrat în art. 1 alin (3) al ConstituŃiei:

„România este stat de drept, democratic şi social ...”. Fireşte, simpla adeziune formală nu este suficientă pentru a transforma Ńara noastră într-un adevărat stat de drept; adeziunea respectivă trebuie să-şi găsească confirmarea în instituŃiile şi reglementările concrete ale legii noastre fundamentale, precum şi în practica politică şi constituŃională a autorităŃilor publice.12 Confruntarea cu exigenŃele acestui principiu poate releva disfuncŃionalităŃi şi aspecte criticabile în cazul oricărui stat din trecut sau prezent. Pe de altă parte evoluŃia complexă a problemelor sociale, economice, culturale sau ale mediului pun în permanenŃă autorităŃile în faŃa unor noi provocări. Reglementarea acestor situaŃii implică aproape întotdeauna decizii care afectează drepturile fundamentale ale unor cetăŃeni, creează nemulŃumiri şi duc la controverse. În privinŃa statelor membre ale Uniunii Europene însă, putem constata o preocupare constantă şi serioasă, datând de decenii în cazul membrilor mai vechi ai acesteia, de remediere a deficienŃelor existente sau apărute pe parcurs. Examinarea performanŃelor politice ale acestor Ńări din perspectiva statului de drept reclamă o analiză a

12 Pentru o critică severă şi argumentată (expusă însă cam sintetic) a performanŃelor

autorităŃilor române în privinŃa exigenŃelor statului de drept, vezi Corneliu Liviu Popescu, Metastaza statului de drept şi democratic în România, în RRDO nr. 29 (2005), p. 4-11.


modului practic de aplicare exigenŃelor acestui principiu. BilanŃul statelor europene este în general pozitiv iar existenŃa unor mecanisme politico-juridice internaŃionale regionale şi supranaŃionale constituie o garanŃie a menŃinerii acestor standarde.

Seriozitatea şi efectivitatea aplicării practice a principiului statului de drept în Ńara noastră impune de asemenea o discuŃie în raport cu exigenŃele concrete ale acestui principiu.

SeparaŃia puterilor de stat, unul din cele mai importante corolarii ale statului de drept, este consacrată în art. 1, alin. (4) din ConstituŃie. Puterea legislativă este limitată şi controlată prin controlul constituŃionalităŃii legilor exercitate de Curtea ConstituŃională şi prin alegeri parlamentare periodice. Puterea executivă este limitată şi controlată prin responsabilitatea faŃă de Parlament, prin răspunderea ministerială, prin posibilitatea suspendării şi a demiterii Preşedintelui României, prin controlul judecătoresc pe calea contenciosului administrativ şi supunerea faŃă de lege a administraŃiei, prin controlul de constituŃionalitate asupra ordonanŃelor Guvernului, precum şi prin alegerea periodică a unor autorităŃi administrative locale. Desfăşurarea legală şi corectă a alegerilor este controlată de instanŃele judecătoreşti (iar în cazul alegerilor prezidenŃiale, de Curtea ConstituŃională). Supunerea judecătorilor faŃă de lege, existenŃa mai multor trepte de jurisdicŃie, precum şi caracterul public al dezbaterilor permit limitarea şi controlul puterii judecătoreşti. SeparaŃia puterilor în stat este însă pusă în discuŃie de practica de peste un deceniu a guvernelor care s-au succedat în România de a rezolva expeditiv problemele de ordin legislativ prin ordonanŃe de urgenŃă.13 InstituŃia delegării legislative este întrucâtva antinomică faŃă de principiul separaŃiei puterilor şi nu a fost decât cu greu asimilată în sistemul acestuia. Atitudinea sistematică a executivului nostru de a scurt-circuita procesul decizional legislativ prin emiterea promptă şi repetată de ordonanŃe de urgenŃă pune serios sub întrebare fermitatea angajamentului României la principiile statului de drept.

13 Deşi conduita Guvernului este întrucâtva justificată, mai ales în ultimii ani, datorită

necesităŃii alinierii rapide a legislaŃiei române la aquis-ul comunitar, menŃionăm că existau şi alte metode de a rezolva această problemă: procedura legislativă de urgenŃă şi asumarea răspunderii Guvernului.

32 MARIUS BALAN

O problemă deosebită o reprezintă independenŃa justiŃiei; consacrată formal şi garantată ca „valoare supremă” în statul român (art. 1, alin. (3)), susŃinută de instituŃii şi precum inamovibilitatea judecătorească şi Consiliul Suprem al Magistraturii, ea reprezintă un capitol în privinŃa căruia Ńara noastră a fost multă vreme şi a rămas deficitară faŃă de standardele europene, din punct de vedere al negociatorilor tratatului de aderare a României la UE. Gradul de independenŃă a justiŃiei depinde însă de foarte mulŃi factori; consacrarea constituŃională singură este tot atât de eficientă ca şi în cazul unei eventuale rezolvări a subdezvoltării economice ori eliminări a corupŃiei prin stipularea în legea constituŃională a unor dispoziŃii care să interzică respectivelor fenomene să se producă. O importanŃă mult mai mare revine legilor de organizare judecătorească, reglementării cazurilor de incompatibilitate, politicii de personal în selectarea magistraŃilor şi în privinŃa promovării profesionale, asigurării unui statut social corespunzător pentru magistraŃi precum şi a unui număr suficient de posturi pentru a evita supraaglomerarea completelor de judecată. Sub toate aceste aspecte, percepŃia publicului este încă, preponderent negativă.

Respectul autorităŃilor faŃă de drepturile şi libert ăŃile fundamentale reprezintă un alt aspect de importanŃă crucială în aprecierea efectivităŃii aplicării principiului statului de drept. Admiterea Ńării noastre în Consiliul Europei, aderarea la ConvenŃia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăŃilor fundamentale,14 precum şi supunerea faŃă de jurisdicŃia CurŃii Europene a Drepturilor Omului sunt factori care au determinat alinierea treptată a autorităŃilor publice din Ńara noastră la standardelor europene în materie. Rolul principal în acest domeniu revine autorităŃilor statului; mecanismele europene pot interveni şi controla modul în care sunt respectate anumite drepturi, însă acŃiunea lor este limitată sub aspect temporal şi substanŃial,15 iar intervenŃia,

14 Semnată la Roma pe data de 4 noiembrie 1950. România a aderat la această convenŃie prin

Legea nr. 30 / 18 mai 1994, publicată în M.Of. I, nr. 135 / 31 mai 1994. 15 ConvenŃia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăŃilor fundamentale cuprinde un

catalog limitat de drepturi considerate esenŃiale (lărgit, ce-i drept, în mod progresiv prin protocoalele adiŃionale la ConvenŃie) şi nu epuizează domeniul drepturilor fundamentale. Mecanismele de control instituite prin ConvenŃie operează numai în privinŃa încălcărilor drepturilor omului care au avut loc după intrarea sa în vigoare. Acest fapt nu implică nicidecum o legitimare retroactivă a încălcărilor înfăptuite anterior; repararea acestora fiind o problemă de Ńinând exclusiv de jurisdicŃia internă a statelor.


producându-se abia după epuizarea căilor judiciare interne, este adesea foarte târzie.

O judecată de ansamblu asupra gradului de respectare sau de nerespectare de către statul român a drepturilor şi libertăŃilor fundamentale este greu de dat datorită enormei complexităŃi a problemei; în plus ea este legată de momentul emiterii ei, întrucât datele pentru fiecare aspect concret (libertatea individuală, tratamentul deŃinuŃilor în închisori, al celor aflaŃi în arest preventiv sau sub anchetă, poziŃia faŃă de minorităŃi, faŃă de persoanele cu handicap ori faŃă de drepturile copilului, atitudinea faŃă de proprietate, faŃă de dreptul la apărare ori faŃă de libertatea presei etc.) iar datele problemei se pot schimba de la o zi la alta. Un rezultat pe ansamblu foarte satisfăcător nu împiedică existenŃa sau survenirea unor abuzuri deosebit de grave în unele domenii, după cum anumite încălcări grave în domenii concrete nu implică neapărat o atitudine general negativă şi sistematică faŃă de drepturile omului.

Totuşi, putem constata că în anumite domenii, atitudinea autorităŃilor române a fost mai degrabă negativă. Problema proprietăŃii este exemplul cel mai evident în acest sens. Întârzierea nejustificată şi inexplicabilă a statului în a reglementa situaŃia bunurilor confiscate ori „naŃionalizate” de regimul comunist, inclusiv a bunurilor aparŃinând unor biserici şi culte religioase, constituie poate cel mai negativ aspect al perioadei de după 22 decembrie 1989. Argumentele de ordin social (precum protecŃia chiriaşilor din imobilele naŃionalizate) sunt pur şi simplu puerile: pentru protecŃia acestor categorii de persoane există sau se puteau adopta (şi s-au adoptat) măsuri adecvate de protecŃie, precum prorogarea contractelor de închiriere, limitarea sau plafonarea cuantumului chiriilor ori subvenŃionarea acestora sau construcŃia de locuinŃe sociale. Este greu de înŃeles de ce a protecŃia chiriaşilor trebuia realizată prin refuzul restituirii proprietăŃilor confiscate către proprietarii de drept sau chiar prin vânzarea acestora către chiriaşi. Libertatea presei este un alt domeniu în care prestaŃia statului român s-a arătat deficitară în ultimii ani, iar deficienŃele, menŃionate mai sus, în privinŃa independenŃei justiŃiei, afectează grav drepturi individuale precum accesul la justi Ńie, dreptul la un proces echitabil şi dreptul la apărare.

Una din exigenŃele cele mai frecvent încălcate ale statului de drept vizează predictibilitatea dreptului şi certitudinea raporturilor juridice . Grava instabilitate legislativă, amplificată prin modificarea frecventă a normelor

34 MARIUS BALAN

existente prin ordonanŃe de urgenŃă, la rândul lor modificate prin legile de aprobare a acestora, adoptarea pripită a unor reglementări de amploare, ale căror deficienŃe ies rapid la iveală şi reclamă noi modificări, în condiŃiile presiunilor externe determinate de necesitatea alinieri rapide la aquis-ul comunitar constituie factori care afectează serios compatibilitatea statului nostru cu standardele unui stat de drept.

IV. România – stat social Conform dispoziŃiilor art. 1, alin. (3), teza 1 din legea noastră

fundamentală, „România este stat de drept, democratic şi social ...”. Asupra faptului că democraŃia nu coincide cu statul de drept nu insistăm aici; cuvenitele observaŃii au fost făcute cu ocazia examinării conceptului de stat de drept. Componenta socială completează şi contrabalansează componenta liberală a statului de drept. Dacă pentru statul de drept, esenŃială este îngrădirea şi limitarea puterii de stat în scopul garantării libertăŃii individului, exigenŃele acestuia fiind în general de ordin negativ, interzicând concentrarea puterii la nivelul anumitor autorităŃi sau ingerinŃele în sfera libertăŃii individuale, în cazul statului social, autorităŃilor le revin obligaŃii pozitive în direcŃia creării şi menŃinerii premiselor egalităŃii între toŃi membrii comunităŃii politice.

Statul social trebuie să contrabalanseze prin intervenŃie directă tendinŃele spre inegalitate economică crescândă (care se poate uşor converti şi în inegalitate politică), ce decurg din libertatea economică instituită de statul de drept. Evident, în privinŃa termenilor acestui raport, opiniile pot fi şi sunt foarte diferite. Orientarea politico-ideologică, filozofică sau spirituală ori preferinŃele culturale ne pot determina să punem accentele în mod diferit pe diverşii factori care intră în ecuaŃie.

Pe linia unei celebre formulări a lui Anatole France, care proslăvea ironic libertatea şi egalitatea secolului XIX, în care legea interzicea deopotrivă bogaŃilor ca şi săracilor să doarmă sub poduri, se pot sublinia formalismul şi ineficienŃa principiilor statului de drept, incapabil să perceapă şi cu atât mai puŃin să soluŃioneze gravele probleme sociale apărute ca urmare a inegalităŃilor economice. „Statul-paznic-de-noapte al capitalismului” nu poate gestiona complexele crize apărute datorită insuficienŃei sale structurale şi devine un paravan pentru interesele egoiste – în primul rând economice – ale unui restrâns


grup de privilegiaŃi. Chiar şi în condiŃiile unei competiŃii oneste, în care singurul criteriu îl reprezintă meritul personal, sorŃii vor înclina invariabil în favoarea celor privilegiaŃi economic, ei beneficiind de o educaŃie superioară, pe care şi-au putut-o permite datorită resurselor lor sau ale familiilor lor.

Pe de altă parte, accentul pus pe problematica socială prezintă riscul restrângerii treptate a libertăŃii economice, şi, în cele din urmă, a libertăŃii pur şi simplu. „Statul providenŃă”, care încearcă să asigure un anumit nivel de bunăstare tuturor cetăŃenilor săi, şi aceasta indiferent de circumstanŃele financiare, economice sau politice şi chiar de efortul şi de meritele celor interesaŃi, duce la proliferarea unei birocraŃii de binefăcători oficiali, pe banii contribuabilului. Aceştia vor folosi poziŃia lor pentru a-şi consolida puterea politică, a permanentiza sistemul, inclusiv situaŃia de dependenŃă a celor asistaŃi, iar sistemul se va dovedi inevitabil greoi şi ineficient chiar şi pentru beneficiarii săi. Aceste mecanisme vor crea generaŃii întregi de asistaŃi social, care vor considera sprijinul din partea statului ca un drept câştigat şi vor fi prea puŃin predispuşi să-şi îmbunătăŃească situaŃia prin eforturi proprii, asumându-şi riscuri sau chiar sacrificii. Elita politică şi birocratică a statului asistenŃial va fi în mod cert foarte puŃin interesată în a schimba această stare de lucruri, din moment ce rezonanŃa discursului său public şi baza sa politică depind de existenŃa unor categorii numeroase de persoane nemulŃumite şi dependente de asistenŃa publică.

Fiecare din aceste poziŃii este în felul ei îndreptăŃită. AutorităŃile statului trebuie să găsească „media de aur” între cele două extreme, evitând atât abstinenŃa cvasi-totală în probleme sociale a liberalismului secolului XIX, cât şi proliferarea unei birocraŃii asistenŃiale şi crearea unei clase de asistaŃi. ConstituŃia nu oferă şi nu poate oferi o soluŃie în această privinŃă. Ea doar semnalează legiuitorului, după ce a consacrat principiul statului de drept, importanŃa componentei sociale. Măsura în care se vor pune accentele pe una sau alta din aceste componente urmează a fi stabilită prin jocul politic democratic, prin mecanismele constituŃionale de formare a voinŃei politice în stat. Decizia revine electoratului, care va aproba sau va respinge soluŃiile propuse de partidele politice şi va sancŃiona la urne guvernanŃii ai căror programe se vor dovedi inadecvate. Gradul de realizare a statului social şi plasarea accentelor pe componenta de stat de drept sau respectiv pe cea socială reprezintă probleme politice şi nu de (ne)constituŃionalitate.

36 MARIUS BALAN

Componenta socială a organizării politice a statului român este atestată de textele constituŃionale privind sindicatele, patronatele şi asociaŃiile profesionale (art. 9), drepturile sociale prevăzute în Titlul II, Cap. II (dreptul la învăŃătură, la ocrotirea sănătăŃii, la muncă şi la protecŃia muncii, la grevă, la un nivel de trai decent, dreptul la protecŃie al copiilor şi tinerilor, precum şi al persoanelor cu handicap) sau la Consiliul Economic şi social (art. 141).

Deşi sunt reglementate în acelaşi capitol ca şi drepturile civile şi politice, drepturile sociale sunt lipsite de eficienŃa acestora. Ele au mai degrabă caracterul unor misiuni constituŃionale conferite de legea fundamentală legiuitorului, dar şi executivului, astfel încât în activitatea acestor autorităŃi să fie avute în vedere (şi) obiectivele stipulate în textele constituŃionale incidente (ocuparea forŃei de muncă, asigurarea unui nivel de trai decent, protecŃia copiilor şi a tinerilor etc.). ConsecinŃa juridică efectivă a acestor normări o reprezintă prestarea în mod egal a ceea ce statul asigură cetăŃenilor săi în baza „drepturilor” menŃionate. DispoziŃiile respective nu ne spun cât trebuie să presteze statul şi nici dacă o asemenea prestaŃie trebuie să aibă loc.

Măsura în care România se situează la parametrii unui stat social este dată nu de consacrarea în ConstituŃie a unor dispoziŃii în acest sens, nici de prezenŃa în legea fundamentală a unui cuprinzător catalog de „drepturi sociale” sau „social-economice şi culturale”, ci de performanŃele politice, economice şi organizaŃionale ale statului român.

V. România – stat unitar Cu excepŃia unei scurte perioade iniŃiale (1859-1862), în care

Principatele Unite constituiau o uniune personală, statul român modern a fost pe toată durata existenŃei sale un stat unitar. Acest fapt a fost de altfel consacrat de toate constituŃiile care s-au succedat de atunci.16 Caracterul unitar al statului

16 Art. 1, alin. 1 al ConstituŃiei din 1866 („Principatele-Unite-Române constituie un singur stat

indivizibil...”); art. 1, alin. 1 al ConstituŃiei din 1923, identic cu art. 1, alin. 1 al ConstituŃiei din 1938 („Regatul României este un Stat naŃional unitar şi indivizibil.”); art. 1 al ConstituŃiei din 1948 („Republica Populară Română este un Stat popular, unitar, independent şi suveran.”); art. 17 al ConstituŃiei din 1952 („Statul român democrat-popular – stat unitar, suveran şi independent: a) apără independenŃa şi suveranitatea poporului român ...”); Art. 1, fraza 2 din ConstituŃia din 1965 („Republica Socialistă România este stat al oamenilor muncii de la oraşe şi sate, suveran, independent şi unitar.”) şi, în fine, ConstituŃia din 1991, în art. 1, alin. 1.


român a fost privit nu atât ca rezultatul unei opŃiuni constituŃionale între federalism şi centralism, cât mai ales ca rezultat şi garanŃie a unităŃii naŃionale, a stabilităŃii statului naŃional român. Integrarea politică, administrativă şi economică a celor două state româneşti unite în 1859, iar apoi şi a celorlalte provincii care au intrat în componenŃa statului român, se putea realiza cel mai rapid şi mai durabil în cadrul unui stat unitar şi centralizat. De altfel în secolul XIX, tendinŃa generală, continuând-o pe cea din secolele precedente, era de întărire a autorităŃilor centrale, în cazul statelor unitare, şi respectiv de sporire a puterilor autorităŃilor federale, în dauna statelor federate, în cazul statelor compuse. Aceste aspecte Ńinând de domeniul istoriei dar şi a sensibilităŃii naŃionale au determinat o rezervă ostilă sau măcar suspicioasă faŃă de soluŃiile federale, privite ca tentative deghizate de subminare a unităŃii naŃionale sau chiar a integrităŃii teritoriale a Ńării. Atmosfera politică a anilor ’90 a fost în bună măsură marcată de polemici stridente şi recriminări înverşunate pe această temă.

Actuala ConstituŃie prevede în art. 1, alin. (1) – text rămas nemodificat de revizuirea din 2003 – că „România este stat naŃional, suveran şi independent, unitar şi indivizibil.” O primă observaŃie sintagma (uşor pleonastică) „suveran şi independent” nu adaugă nimic la textul constituŃional; suveranitatea este oricum imanentă oricărui stat modern – altfel am vorbi de o provincie, un teritoriu dependent ori de o colonie şi nu de un stat – fiind de altfel recunoscută pe plan internaŃional, nu în ultimul rând prin Carta ONU, oricărui membru al organizaŃiei mondiale, adică practic tuturor statelor. Sublinierea apăsată a unei calităŃi pe care nimeni nu o poate contesta deschis pare a denota emfaza incertitudinii şi reduce din solemnitatea concisă a unui text constituŃional. Caracterul unitar al statului apare ca fiind prima decizie constituŃională pe care constituantul român o stipulează în textul legii fundamentale. ImportanŃa simbolică a acestui fapt este deosebită. Reiese de aici atât valoarea pe care unitatea statului – pusă pe acelaşi plan cu unitatea naŃională – o are în ochii autorilor legii noastre fundamentale, cât şi dorinŃa acestora de a se ralia unei tradiŃii politice mai vechi, de la care nici în anii regimului comunist, statul român nu s-a abătut prea mult: cea a statului unitar centralizat.

OpŃiunea constituantului român – consecvent în această privinŃă de-a lungul timpului – pentru statul unitar nu implică însă nicidecum menŃinerea unei centralizări stricte. Conform dispoziŃiilor art. 120, alin. (1) din legea noastră

38 MARIUS BALAN

fundamentală, „[a]dministraŃia publică din unităŃile administrativ teritoriale se întemeiază pe principiile descentralizării, autonomiei locale şi desconcentrării.” 17 În acest sens, legiuitorul organic şi ordinar, precum şi executivul au la dispoziŃie un spaŃiu discreŃionar foarte larg18 pentru a configura concret autonomia locală a unităŃilor administrativ-teritoriale.

VI. Integrarea euroatlantică Încă de la adoptarea legii noastre fundamentale, opŃiunea Adunării

Constituante, a partidelor politice şi a societăŃii româneşti în ansamblu pentru valorile democraŃiei occidentale era foarte fermă. Dacă în faza iniŃială a RevoluŃiei din decembrie 1989, discursul public manifesta o atitudine echidistantă, manifestând reverenŃă atât pentru Vest cât şi faŃă de fosta Uniune Sovietică19, treptat terminologia şi argumentele încep să se apropie tot mai mult de cele ale Europei occidentale. Tezele privind o „democraŃie originală” devin rapid subiect de ironie şi sunt abandonate. Referirile pozitive la comunism, prezente în discursul iniŃial al unora dintre noii conducători politici, dispar cu desăvârşire; mai mult la 12 ianuarie 1990 este adoptat un Decret-Lege al Consiliului Frontului Salvării NaŃionale, prin care Partidul Comunist Român este scos în afara legii (ce-i drept, a doua zi actul este revocat). Dacă în privinŃa opŃiunilor intime, a afinităŃilor politice şi ideologice, a intenŃiilor şi planurilor de

17 În vechea redactare din 1991, art. 119 stabilea că „[a]dministraŃia publică din unităŃile

administrativ teritoriale se întemeiază pe principiul autonomiei locale şi pe cel al descentralizării serviciilor publice.” Este de remarcat că prin Legea de revizuire din 2003, acestui articol (120 în urma renumerotării) i s-a adăugat un al doilea alineat, referitor la utilizarea limbilor minorităŃilor naŃionale. Atitudinea mai flexibilă faŃă de minorităŃi corespunde de altfel unei atitudini distanŃate faŃă de etosul statului centralizat, caracterizat prin impunerea strictă şi uniformă a unei unice limbi oficiale, tuturor autorităŃilor şi pe întreg teritoriul Ńării.

18 Vezi în acest sens, Corneliu Liviu Popescu, Autonomia locală şi integrarea europeană, Editura All-Beck, Bucureşti, 1999, în special concluziile şi aspectele de lege ferenda privind realizarea autonomiei locale în contextul integrării europene, la pp. 340-346.

19 Ca un indiciu în acest sens, amintim faptul că în „Comunicatul către Ńară al Consiliului Frontului Salvării NaŃionale” din 22 decembrie 1989, la punctul 9, consacrat opŃiunilor de politică externă ale noii conduceri a României, textul utiliza termenul – pus în circulaŃie de Gorbaciov – de „Europa, casă comună a tuturor”, iar angajamentului de a respecta obligaŃiile internaŃionale ale României i se adăuga menŃiunea „în primul rând, cele privitoare la Tratatul de la Varşovia”. Vezi textul Comunicatului în M.Of., nr. 1 / 22 decembrie 1989.


viitor ale protagoniştilor scenei politice româneşti postdecembriste au existat şi există în continuare controverse, discursul public este cât se poate de clar orientat în direcŃia modelului vest-european.

Un factor deloc neglijabil l-a constituit evoluŃia politică internaŃională. Colapsul Uniunii Sovietice a însemnat pentru România nu numai dispariŃia suportului extern pentru o eventuală soluŃie politico-statală apropiată celor din perioada 1945-1989 (opŃiune pe care, oricum, poporul român a respins-o ferm încă din decembrie 1989), ci şi discreditarea ideii că s-ar putea găsi o formulă de organizare politică diferită de cea a modelului european.

Textul iniŃial al ConstituŃiei României nu cuprinde nici o referire expresă la integrarea euroatlantică. În elaborarea legii noastre fundamentale – după cum ne-o arată dezbaterile Adunării Constituante – preocuparea de a corespunde exigenŃelor unei democraŃii constituŃionale, conforme standardelor europene a reprezentat o constantă în activitatea autorilor ei. Participarea unor experŃi din mai multe state vest-europene, atenŃia faŃă de criteriile stabilite de ConferinŃa pentru Securitate şi Cooperare în Europa, raportarea frecventă atât la ConstituŃia române din 1923, cât şi la constituŃiile mai recente ale unor state europene constituie argumente în acest sens. Făcând abstracŃie de anumite scăpări greu evitabile, terminologia ConstituŃiei este cea a unei constituŃii europene. InstituŃiile şi principiile consacrate de noua lege fundamentală sunt cele consacrate de modelul european (statul de drept, democraŃia reprezentativă şi mandatul reprezentativ, echilibrul puterilor, garantarea constituŃională a angajamentelor internaŃionale, garantarea drepturilor fundamentale, Avocatul Poporului, Curtea ConstituŃională etc.).

Prin Legea de revizuire a ConstituŃiei a fost inserat un nou titlu (V1, devenit VI în urma renumerotării), intitulat „Integrarea euroatlantică”. Cele două articole ale noului titlu se referă la condiŃiile şi consecinŃele integrării României în Uniunea Europeană (art. 148) şi la aderarea României la Tratatul Atlanticului de Nord (art. 149). Prin aderarea României la cele două structuri organizatorice internaŃionale, conŃinutul normativ al acestor dispoziŃii a fost epuizat. Cu toate acestea, ataşamentul ferm al statului şi societăŃii, al tuturor forŃelor politice relevante faŃă de valorile culturale şi politice comune europene rămâne o constantă vieŃii publice româneşti, reprezentând totodată un pilon important al arhitecturii constituŃionale a statului român.


SANCłIONAREA ADULTERULUI ÎN DREPTUL ROMÂNESC AL

VEACULUI AL XIX-LEA

COSMIN DARIESCU

Abstract In the 19th century, the society in the Romanian Principalities (Moldavia and

Walachia) was in a full process of modernization. The woman’s individualization inside the couple as well as the foreign military occupations triggered an escalation of adultery. The present paper studies the way in which the 19-th century laws of Moldavia and Walachia (united after 1862 into Romania) tried to control this social phenomenon, by punishing the infringement of the obligation of matrimonial fidelity.

Comparing the provisions concerning the adultery from the laws of Moldavia, Walachia and Romania, we come to the conclusion that while the criminal punishment of adultery diminished from prison between two month up to three years and forfeit (before 1865) to prison up to six month (in 1865), the civil punishments remained almost the same: divorce, prohibition of marriage between the two lovers (this prohibition first introduced in Moldavian law was extended after 1865 in Walachia), loss of dowry (with all its fruits and interests), loss of all the patrimonial advantages received from the innocent spouse and exceptionally an alimony in favor of the innocent spouse (up to a third of the guilty spouse’s incoming).

Keywords: adultery, punishment, Moldavia, Walachia, 19th century, Criminal Law, divorce.

În zorii secolului al XIX-lea, procesul istoric de modernizare a societăŃii

din Principatele Române era în plină desfăşurare. Acest proces nu a fost nici lent şi nici linear. Potrivit unei opinii, momentul decisiv al occidentalizării societăŃii din Principate s-ar fi petrecut în timpul ocupaŃiei ruseşti din 1806-18121. Astfel, Louise Alexandre Andrault, conte de Langeron (ofiŃer de origine franceză în armata Ńaristă) arăta în jurnalul său că în 1806, la Iaşi şi la Bucureşti, întâlnise multe femei din înalta societate care purtau îmbrăcăminte orientală şi care erau

1 Neagu Djuvara, Între Orient şi Occident. łările Române la începutul epocii moderne, EdiŃia a

III-a, Editura Humanitas, Bucureşti, 2005, p.110.

42 COSMIN DARIESCU

păzite cu străşnicie de soŃi foarte geloşi. Însă, potrivit aceluiaşi autor, în 1807, „toate femeile din Moldova şi łara Românească au luat portul european”. În privinŃa bărbaŃilor, contele de Langeron aminteşte că fracul s-a generalizat printre tineri, în vreme ce bărbaŃii cu slujbe şi bătrânii încă mai purtau barbă şi anterie lungi până la glezne. Tot în această perioadă, considera contele de Langeron, au apărut în casele boiereşti din Moldova şi din łara Românească (exact în această ordine) mobilier adus de la Viena (chiar dacă contelui îi apărea ceva mai demodat) precum şi servitori străini. Limba franceză a devenit limba de conversaŃie în saloane şi în iatacuri, iar dansurile naŃionale au fost înlocuite (cel puŃin în rândul aristocratelor din Principate) cu valsuri, dansuri englezeşti, poloneze sau franŃuzeşti, toate însuşite cu o multă uşurinŃă şi graŃie. Rapida occidentalizare a societăŃii româneşti din zorii veacului al XIX-lea a fost surprinsă cu uimire şi de alŃi călători străini precum: contele de Lagarde, generalul conte de Rochechouart, William MacMichael sau Saint-Marc Giradin2. Această modernizare a fost atât de rapidă încât contrastele şi scindările în sânul societăŃii româneşti de la începutul secolului al XIX-lea au devenit inevitabile. Un autor arăta că în epocă existau mai multe lumi româneşti: cea a tradiŃionaliştilor şi a conservatorilor, ce priveau mereu în trecut, cea a progresiştilor, pentru care nu există decât viitor şi o a treia lume, debusolată care „acceptă jobenul, dar respinge libertatea, care vorbeşte franŃuzeşte, dar nu ştie prea bine spre ce ar trebui să se îndrepte”, care îşi schimbă lecturile dar care nu crede în ideile transmise3.

Contactul dintre „civilizaŃia işlicului” şi „cea a jobenului” a generat profunde schimbări în interiorul familiei şi în sufletul individului. În această epocă avut loc aşa numita „individualizare a femeii în interiorul cuplului” prin revolta femeii împotriva limitelor impuse de vechile rânduieli. Femeia a început să conteste autoritatea soŃului sau a părinŃilor ei, caracterul de afacere patrimonială sau politică al căsătoriei, sau dublul standard utilizat de societate atunci când judeca infidelitatea4. Dacă adăugăm la aceasta faptul că şi în veacul al XIX-lea, Principatele au fost pentru perioade mai lungi sau mai scurte sub

2 Ibidem, p. 110-114. 3 ConstanŃa Vintilă-GhiŃulescu, Focul amorului. Despre dragoste şi sexualitate în societatea

românească (1750-1830), Editura Humanitas, Bucureşti, 2006 p. 245. 4 Pentru detalii a se consulta ConstanŃa Vintilă-GhiŃulescu, op.cit., p. 235-251.

SancŃionarea adulterului în dreptul românesc al veacului al XIX-lea 43

ocupaŃie militară străină (în special rusească) sau teatru de război al marilor puteri, vom înŃelege de ce, în această epocă, numărul cazurilor de adulter a sporit considerabil. Această realitate socială este atestată de numeroase surse, dintre care amintim: jurnalul contelui de Langeron („Aflând că în Ńările civilizate, unei femei îi şedea bine sa aibă un amant, doamnele din Moldova şi-au luat câte doi, ca să fie mai la modă.”), memoriile generalului conte de Rochechouart („Pe de altă parte vreo zece frumuseŃi, nu mai puŃin ispititoare îşi exercitau puterea farmecelor lor irezistibile asupra strălucitorilor ofiŃeri de la cartierul general, încât mai fiecare cavaler îşi avea drăguŃa sa. Judecând după toate acestea ne putem lesne închipui cât de frumoasă era viaŃa în această nouă Capua, pentru roiul de ofiŃeri însetaŃi de plăceri şi care aproape toŃi, şi-au lăsat aici inima, o parte din sănătate sau din avere, unii dintre ei chiar libertatea.” )5, sau de cererea consulului rus Titov către Ńar de a fi mutat din Valahia, Ńară unde risca să-şi piardă nevasta. Chiar şi o simplă enumerare a celor mai cunoscute cazuri de adulter în sânul marii boierimi ne ajută să ne facem o idee asupra amplorii luate de adulter în Principatele Române la începutul veacului al XIX-lea: Mărioara Văcărescu a fugit cu un ofiŃer austriac, Mărioara Cantacuzino l-a abandonat pe Matache RacoviŃă, Lucsandra Bărcănescu a fost, întâi, amanta generalului Kutuzov apoi a generalului Levendi, Catinca Ghica a fost îndrăgostită de generalul Pavel Kiseleff, apoi de baronul Uxküll, iar Mimica Bălăceanu l-a îmblânzit pe baronul Rückman (consulul intransigent al Rusiei la Bucureşti)6.

Multiplicarea cazurilor de adulter a influenŃat fără îndoială şi legislaŃia epocii. Prezentul articol îşi propune să studieze modul în care dreptul în vigoare în acea epocă în Moldova şi în łara Românească a sancŃionat încălcarea obligaŃiei de fidelitate dintre soŃi, în încercarea disperată de a controla acest fenomen social. Demersul nostru va consta în cercetarea şi sintetizarea dispoziŃiilor relevante ale legilor penale şi civile în vigoare în Moldova, în łara Românească şi ulterior în România pe parcursul secolului al XIX-lea.

Regimul sancŃionator al adulterului aplicabil în Moldova, în primele două decenii ale veacului al XIX-lea, poate fi conturat cu ajutorul prevederilor din versiunea extinsă a Codului Andronache Donici, utilizat în practica judecătorească moldavă în perioada 1804-1817şi în Basarabia, şi după 1812.

5 Neagu Djuvara, op.cit., p. 110 şi 112. 6 ConstanŃa Vintilă-GhiŃulescu, op.cit., p. 239-240.

44 COSMIN DARIESCU

Acest cod a fost publicat în două versiuni: una mai scurtă, în 1804 (cu patruzeci de titluri şi 323 de paragrafe, dar fără dispoziŃii penale, parte a programului legislativ din anii 1804-1806 al domnitorului Alexandru C. Moruzi) şi una extinsă, în 1814 (cu patruzeci şi două de titluri, cu 509 paragrafe, inclusiv cu un titlu dedicat dreptului penal). Această a doua versiune se intitula „Adunare cuprinzătoare în scurt de pravilele cărŃilor împărăteşti spre înlesnire celor ce să îndeletnicesc întru învăŃătura lor”. Titlul a fost impus de domnitorul Scarlat Calimach pentru a evita orice confuzie cu codul oficial (viitorul cod Calimach), aflat la acea dată în pregătire7.

DispoziŃiile Codului Andronache Donici privind sancŃionarea adulterului se găsesc în Titlul XLI intitulat „Despre pricini de vinovăŃii” şi în Titlul (Capitolul) XXX cu titlul „Despre logodnă şi cununie”. Paragraful 12 al Titlului XLI este cât se poate de laconic: ”Preacurvarilor le hotărăşte pravila pedepse după faptele lor, iar tatăl de va găsi pe cineva preacurvind cu fiica sa, pe amândoi să-i omoare, când îi va prinde făŃişi în casa sa sau în casa ginerelui.8” Aşadar, nu se specifică pedeapsa pentru infracŃiunea („vina”) de adulter ( numit „preacurvie”, reminiscenŃă a limbii slavone în care era citit Decalogul, ca de altfel întreaga Biblie, în łările Române până în secolul al XVII-lea). Codul trimite la pravilă, adică la CărŃile împărăteşti (numite în greceşte Basilicale). Această lucrare, alcătuită din porunca împăratului Leon al VI-lea Filosoful, între 888-892 d. Hr., reprezintă o culegere în limba greacă de texte din InstituŃiile, Digestele şi Codul lui Iustinian. În culegere, textele erau prezentate în ordinea în care i-am enumerat izvoarele iar interpretarea acestor texte se făcea după regula „Legea ultimă derogă de la cea anterioară” 9. Aşadar, pentru a afla ce pedepse se puteau aplica adulterului în Moldova la începutul secolului al XIX-lea, va trebui să consultăm dreptul roman, aşa cum se transmisese acesta în era bizantină. Această deducŃie este întărită chiar de Codul Andronache Donici, care în

7 Academia de ŞtiinŃe Sociale şi Politice a Republicii Socialiste România, Istoria dreptului

românesc, Vol.II, Partea întâi, Editura Academiei Republicii Socialiste România, Bucureşti, 1984, p. 83-84.

8 Academia Republicii Populare Române. Colectivul pentru Vechiul Drept Românesc. Manualul juridic al lui Andronachi Donici. EdiŃie critică, Editura Academiei Republicii Populare Române, Bucureşti, 1959, p. 142.

9 Mihai Vasile Jakotă, Drept roman, vol.I, Editura FundaŃiei Chemarea, Iaşi, 1993, p. 108.


paragraful 19 al Titlului XXX prevedea: „Pravilele atât cele vechi ale romanilor cât şi cele din urmă împărăteşti înfrânează nu numai cu pedepse pre cei ce vor dovedi preacurvind ci şi cu pierdere de avere (Pentru care citeşte pe larg cartea 48 a împărăteştii pravile)...”.În dreptului roman, pedeapsa adulterului a evoluat de la divorŃ şi sancŃiunea patrimonială a femeii din epoca republicană (pierderea unei şesimi din dotă), la divorŃ, exil, pierderea unei porŃiuni din avere10 (jumătate în cazul bărbatului sau femeii necăsătorite11, sau o treime din avere în situaŃia femeii căsătorite) şi a unei jumătăŃi din dota femeii căsătorite, la care se adăuga interdicŃia femeii de a se căsători (toate potrivit Lex Iulia de adulteris-18 d.Hr.), pentru a se ajunge în epoca împăratului Constantin cel Mare, la pedeapsa capitală, iar, în vremea împăratului Iustinian, la internarea în mănăstire a soŃiei vinovate, după divorŃ12. Prin urmare, pedeapsa adulterului, conform Codului Andronache Donici, consta în: divorŃ (a se vedea paragraful 15 al Titlului XXX al codului), urmat de internarea la mănăstire a femeii vinovate (a se vedea în acest sens paragraful 20 al Titlului XXX) sau de exilul bărbatului şi în pierderea unei părŃi din averea celui vinovat (aceasta din urmă fiind amintită expres de paragraful 19 al Titlului XXX). Cât anume din averea vinovatului de adulter se confisca şi cine era beneficiarul acestei cote părŃi ne detaliază Codul Andronache Donici în paragrafele 16 şi 17 ale Titlului XXX („Despre logodnă şi cununie”). Potrivit paragrafului 16, în urma pronunŃării divorŃului din vina soŃiei (vină care nu era limitată doar la adulter), soŃul dobândea zestrea, iar dacă divorŃul se pronunŃa din vina soŃului (vină care nu se mărginea doar la întreŃinerea unei amante cu care să aibă frecvente raporturi sexuale), soŃia dobândea darurile dinaintea nunŃii. Doar în cazul divorŃului de comun acord, atunci nici soŃul, nici soŃia nu erau sancŃionaŃi patrimonial. Paragraful 17 al Titlului XXX al codului,

10 În dreptul ulterior, pentru persoanele sărace vinovate de adulter, în locul sancŃiunilor

patrimoniale li se aplica bătaia. 11 Legea Iulia de adulteriis sancŃiona doar lipsa de castitate a femeilor libere supuse obligaŃiei

de viaŃă onorabilă (femei numite matrona sau materfamilias). În cazul acestora legea îl pedepsea şi pe complicele masculin. Erau exceptate de la prevederile acestei legi; sclavele, prostituatele, administratoarele caselor publice, actriŃele, administratoarele localurilor publice sau femeile ce trăiau într-un concubinaj indecent.

12 Théodore Mommsen, J. Marquardt et P. Krüger, Manuel des Antiquités Romaines, Tome dix-huitiéme, Le Droit Pénal Romain (par Théodore Mommsen), Tome deuxième, Paris, Albert Fontemoing, Editeur, 1907, p. 416, 417, 426.

46 COSMIN DARIESCU

detaliază acest principiu al sancŃionării patrimoniale a soŃului vinovat de divorŃ. Astfel, soŃul vinovat de divorŃ era sancŃionat atât cu restituirea zestrei cât şi cu pierderea darurilor dinaintea nunŃii dar şi cu contravaloarea a o treime din valoarea totală a darurilor dinaintea nunŃii. Zestrea, darurile dinaintea nunŃii şi treimea din valoarea darurilor deveneau obiect al dreptului de uzufruct al soŃiei sau al dreptului de proprietate al acesteia, după cum cuplul avea sau nu avea copii. SoŃia vinovată de divorŃ pierdea zestrea şi darurile dinaintea nunŃii. După cum cuplul avea sau nu avea copii, zestrea şi darurile deveneau obiect al dreptului de uzufruct al soŃului sau al dreptului de proprietate al acestuia. Paragraful 17 enumeră şi cele trei situaŃii în care, în cazul pronunŃării divorŃului din vina soŃiei, zestrea nu era dobândită de soŃ (în proprietate sau în uzufruct), ci se întorcea la o terŃă persoană: zestrea a fost constituită de un străin cu o clauză specială de returnare a ei, când zestrea a fost constituită de tatăl soŃiei de vârstă nelegiuită pentru căsătorie şi atunci când s-a prevăzut expres printr-o convenŃie încheiată înaintea căsătoriei, obligaŃia returnării dotei în cazul divorŃului din culpa soŃiei. Deşi Codul Adronache Donici nu precizează nimic în acest sens, vinovaŃii de adulter erau sancŃionaŃi şi cu o amendă (gloabă) care se plătea celui ce întocmea dosarul cauzei ( egzamenul sau cercetarea penală de azi). ExistenŃa acestei gloabe, percepută de ispravnic sau de protopop, şi în secolul al XIX-lea, poate fi dedusă logic atât din existenŃa în Moldova secolelor al XVI-lea şi al XVII-lea a „şugubinei de muieri”13 cât şi din numeroasele porunci domneşti de interzicere a perceperii acestei gloabe (aplicabilă oricărei infracŃiuni de natura sexuală) emise la sfârşitul secolului al XVIII-lea şi la începutul secolului al XIX-lea în łara Românească14 (ceea ce ne face să presupunem că şi moldovenii percepeau această gloabă, având în vedere asemănarea foarte mare a obiceiurilor şi legilor celor două principate precum şi calitatea de sursa uşoară de considerabile venituri pe care această amendă o reprezenta). Aşa cum am arătat mai sus, versiunea extinsă a Codului Andronache Donici (1814) a fost alcătuită aproape în acelaşi timp cu Codica Ńivil ă a Moldovei, mai cunoscută sub numele de Codul Calimach (promulgat printr-un hrisov la 1 iulie 1817). Acest cod a fost

13 Academia de ŞtiinŃe Sociale şi Politice a Republicii Socialiste România. Institutul de Istorie

„N. Iorga”. InstituŃii feudale din łările Române. DicŃionar, Editura Academiei Republicii Socialiste România, Bucureşti, 1988, p. 4-5.

14 ConstanŃa Vintilă-GhiŃulescu, op.cit., p. 69-76.


alcătuit de o comisie din care făceau parte Christian Flechtenmacher, Andronache Donici, Anania Cuzanos, Costache Conachi, Mihail Sturza etc. pe baza unui vast material documentar alcătuit dintr-o traducere românească a Împărăteştilor pravile care se aplicau în Moldova (traducere realizată de o comisie alcătuită din Anania Cuzanos, Christian Flechtenmacher şi un secretar între 1813-1816), dintr-o culegere a legilor şi obiceiurilor Moldovei în materie civilă (alcătuită de un alt comitet care şi-a început lucrul în 1815)15 şi din Codul civil austriac din 1811. Codul Calimach s-a aplicat în Moldova până la 1 ianuarie 1865 (dată la care a intrat în vigoare Codul civil „Alexandru Ioan Cuza”). În acest context, este foarte util să descoperim cum era sancŃionat adulterul în acest cod şi în ce măsură sancŃiunile de aici concordă cu cele din versiunea extinsă a Codului Andronache Donici (1814).

DispoziŃiile relevante pentru sancŃionarea adulterului se găsesc în paragrafele 100, 121, 122, 124-127 şi 130-132 din Partea întâi („Pentru dritul persoanelor”), Capul al II-lea („Pentru dritul căsătoriei”) al Codului Calimach. Paragraful 100 interzice căsătoria celui (celei) pedepsit(e) pentru preacurvie cu complicea (ele) sa (său), chiar dacă complicele nu a fost pedepsit pentru această infracŃiune. Paragraful 121 pct. 2 dispune desfacerea căsătoriei din vina soŃiei dacă „s-au dovedit precurvă”. Paragraful 122 punctele 5 şi 7 dispun desfacerea căsătoriei din vina soŃului dacă acesta ar fi dat-o „pe mâna altor bărbaŃi” sau dacă îndrăgostindu-se de o altă femeie ar refuza să o părăsească la insistenŃele soŃiei. Potrivit paragrafului 124 al Codului Calimach, după divorŃ, fosta soŃie adulteră era închisă la mănăstire, iar potrivit paragrafului 125, din momentul închiderii începea să curgă un termen de doi ani în care fostul soŃ putea să o viziteze şi să negocieze cu ea o posibilă împăcare. Dacă împăcarea avea loc, femeia era eliberată din mănăstire şi îşi relua statutul de soŃie (paragraful 123 Cod Calimach permitea soŃilor divorŃaŃi să se împace, reluându-se, astfel, vechea căsătorie). Expirarea termenului de doi ani, fără ca această împăcare să intervină sau moartea fostului soŃ în acest interval duceau la călugărirea forŃată a femeii. Cum tunderea în monahism echivala cu moartea civilă, paragraful 127 ne arată cum era împărŃită succesiunea femeii călugărite forŃat (dacă avea copii, întreaga avere revenea acestora, iar în lipsa copiilor, fraŃii luau o treime, celelalte două

15Academia Republicii Populare Române. Colectivul pentru Vechiul Drept Românesc. Codul Calimach. EdiŃie critică, Editura Academiei Republicii Populare Române, Bucureşti, 1958, p. 4-5.

48 COSMIN DARIESCU

treime fiind preluate una de mănăstire şi alta de cutia milelor, iar în lipsa fraŃilor, averea se împărŃea astfel: jumătate la mănăstire şi jumătate la cutia milelor). Paragrafele 124 şi 130-132 detaliază sancŃiunile patrimoniale ale adulterului. Astfel, soŃia pierdea atât darurile primite de la soŃ cât şi zestrea care deveneau fie obiect al dreptului de uzufruct al soŃului, fie al dreptului de proprietate al acestuia, după cum cuplul avea sau nu avea copii (Paragrafele 124 şi 130 din Codul Calimach). Paragrafele 131 şi 132 detaliază sancŃiunea patrimonială aplicată bărbatului adulter: acesta pierdea uzufructul zestrei soŃiei, toate darurile făcute acesteia, darurile de nuntă (care deveneau obiect al uzufructului soŃiei sau al dreptului ei de proprietate, după cum cuplul avea sau nu copii), precum şi o treime din contravaloarea darurilor de nuntă, dedusă din restul averii soŃului (dar numai dacă cuplul nu avea copii). Potrivit paragrafului 132, în situaŃia existenŃei copiilor, întreaga avere a soŃului adulter intra în proprietatea copiilor, soŃia bucurându-se doar de uzufructul darurilor de nuntă, primite de la soŃ. Comparând aceste sancŃiuni cu cele din Codul Andronache Donici, observăm că ele sunt aproape identice. Doar sancŃionarea patrimonială a soŃului adulter este puŃin diferită.

Dar nici Codul Andronache Donici şi nici cel Calimach nu prevăd expresis verbis decât sancŃionarea patrimonială a soŃului vinovat de adulter. Oare asta era singura sancŃiune aplicată bărbatului ce nesocotea obligaŃia de fidelitate conjugală? Şi cum era pedepsit bărbatul necăsătorit complice al unei soŃii adultere? Codul Andronache Donici trimitea, aşa cum am arătat la dreptul roman, care pedepsea iniŃial cu exilul complicitatea bărbatului la adulter şi apoi, din epoca lui Iustinian, cu internarea la mănăstire (atât în caz de complicitate cât şi în cazul adulterului săvârşit de bărbatul însurat). Oare dreptul moldovenesc al primei jumătăŃi de veac al XIX-lea rămânea fidel modelului sancŃionator roman sau găsise alte soluŃii de pedepsire?

Răspunsul la aceste întrebări îl vom descoperi cercetând Condica criminalicească cu procedura ei (din 1820 şi 1826). Acest cod a fost publicat în două etape. În 1820, în vremea domniei lui Mihai ŞuŃu a fost tipărită procedura penală („Pravilniceştile orânduiri întru cercetarea faptelor criminaliceşti”), iar în 1826, în timpul lui Ion Sandu Sturdza, a fost tipărit codul penal propriu-zis. Autorii părŃii de procedură a acestui cod au fost: Iordachi Cantacuzino, Grigoraş Sturza şi Iordache Roset. Partea de drept penal material i-a avut ca autori pe


Teodor Balş, Andronachi Donici, Constantin Aslan, Ioan Greceanu şi Ioan Tăutul. Izvoarele acestui cod au fost: Legile împărăteşti, obiceiul pământului şi Codul penal austriac din 1803. Condica criminalicească cu procedura ei a fost în vigoare până la introducerea Codurilor penal şi de procedură penală ale lui Alexandru Ioan Cuza (adică până pe 30 aprilie 1865) 16.

Prevederile relevante pentru sancŃionarea adulterului de găsesc în Partea a doua a Condicii criminaliceşti („Pentru faptele criminaliceşti şi pedepsele lor”), în Capul al doisprezecelea („Pentru răpirea fecioriei şi preacurvie”), în paragrafele 229-232. Potrivit paragrafului 231, femeia sau bărbatul, „dovedindu-se preacurvind”, erau sancŃionaŃi atât după legile „politiceşti” (adică după Codul Calimach) cât şi cu canonisire bisericească constând în „închiderea în mănăstire”. Paragraful 232 dispune pedepsele pentru instigatorii şi intermediarii (mijlocitorii) la infracŃiunea de preacurvie. Aceştia erau pedepsiŃi fie cu internarea în mănăstire pe un anumit termen (dacă erau moldoveni), fie cu expulzarea dacă erau străini. Aşadar, internarea în mănăstire se aplica în prima jumătate a secolului al XIX-lea în Moldova, atât femeii cât şi bărbatului vinovaŃi de adulter precum şi instigatorilor şi mijlocitorilor lor (dacă erau moldoveni).

Paragrafele 229 şi 230 introduc câteva reguli de procedură aplicabile doar acŃiunii penale de adulter. Astfel, acŃiunea penală se punea în mişcare doar la plângerea prealabilă a soŃului ori a soŃiei, formulată în termen de trei luni de la aflarea faptei. Această plângere trebuia fundamentată pe „dovezi încredinŃate”. Potrivit paragrafului 121, care deschide Capul al optulea („Pentru pravilniceasca puteare a dovezilor”) al PărŃii întâi a Condicii criminaliceşti cu procedura ei, dovezile se împărŃeau în funcŃie de puterea lor legală în depline şi nedepline. Dovezile depline erau acele probe care dovedesc „lămurit şi prea deplin ori vinovăŃia, sau nevinovăŃiea pârâtului”. Ele erau singurele tipuri de probe cărora judecătorul era obligat să le dea crezare. Se observă faptul că paragraful 121 nu menŃionează „dovezile încredinŃate” de care vorbeşte paragraful 229. Dar în temeiul faptului că dovezile depline erau singurele apte să fundamenteze credinŃa judecătorului în legătură cu persoana vinovată de săvârşirea infracŃiunii, deducem că „dovezile încredinŃate” de care vorbeşte paragraful 229 sunt, de fapt,

16 ColecŃie de legi vechi româneşti. Condica criminalicească cu procedura ei (din 1820 şi

1826). Seria II. Legi româneşti publicate de Ştefan Gr. Berechet, Tipografia „Dreptatea”, Chişinău, 1928, p. VI-VIII.

50 COSMIN DARIESCU

dovezile depline menŃionate în paragraful 121 al Condici criminaliceşti. Necesitatea dovedirii temeinice a adulterului este relevată şi de menŃionarea ca motiv de divorŃ din vina soŃului a acuzaŃiei insuficient dovedite de adulter, adusă soŃiei (acest motiv de divorŃ apare atât în paragraful 15 al Titlului XXX al Codului Andronachi Donici cât şi în paragraful 122 pct. 6 al Codului Calimach).

Sintetizând toate cele prezentate mai sus, putem afirma că în Moldova primei jumătăŃi a secolului al XIX-lea, adulterul era sancŃionat cumulativ cu: amendă (gloabă), divorŃ, închiderea în mănăstire, interdicŃia de căsătorire între ei a celor doi amanŃi şi cu pierderea zestrei şi a darurilor primite de la soŃ (pentru soŃia adulteră) ori a zestrei, a darurilor făcute soŃiei şi a celor dinaintea nunŃii precum şi a contravalorii a o treime din darurile dinaintea nunŃii (pentru soŃul adulter). Toate bunurile obiect al sancŃiunii patrimoniale a adulterului (cu excepŃia gloabei care profita organelor de urmărire penală) intrau în proprietatea copiilor cuplului şi în uzufructul soŃului inocent, sau, în lipsa copiilor, în proprietatea soŃului inocent. ReŃinem însă că existau trei situaŃii când potrivit Codului Andronache Donici, zestrea nu profita soŃului inocent.

Regimul sancŃionator al adulterului în łara Românească în prima jumătate a secolului al XIX-lea poate fi schiŃat doar cu ajutorul prevederilor relevante din Legiuirea Caragea şi din Condica criminală cu procedura ei. Legiuirea Caragea a fost întocmită din porunca domnitorului Ioan Gheorghe Caragea de către Atanasie Hristopol, Nestor Craiovescu, Constantin Bălăceanu şi IoniŃă Bălăceanu şi a fost publicată pe 28 iunie 1818. Această legiuire cu 630 de paragrafe cuprinde în sine patru coduri specializate: civil (părŃile I-a - a IV-a), penal (Partea a V-a) şi de procedură ( Partea a VI-a). Ea s-a aplicat în łara Românească între 1 septembrie 1818 şi 1 decembrie 1865 (când a intrat în vigoare Codul civil „Alexandru Ioan Cuza”), deşi anumite texte sau secŃiuni întregi fuseseră abrogate cu mult înainte de 1865. Astfel, spre exemplu, Partea a cincea a Legiuirii Caragea („Pentru vini”) a fost abrogată în 1841 şi 1851 prin Condica criminală cu procedura ei17. Condica criminală cu procedura ei a fost şi

17 Academia Republicii Populare Române. Colectivul pentru Vechiul Drept Românesc.

Legiuirea Caragea. EdiŃie critică, Editura Academiei Republicii Populare Române, Bucureşti, 1955, p.VI, IX şi Academia de ŞtiinŃe Sociale şi Politice a Republicii Socialiste România, Istoria dreptului românesc, Vol. II, Partea întâi, Editura Academiei Republicii Socialiste România, Bucureşti, 1984, p. 73.


în Valahia, alcătuită şi definitivată în două etape. Astfel, în 1841, sub Alexandru D. Ghica s-au alcătuit şi publicat două coduri (unul de procedură criminalicească şi altul criminalicesc), care au fost revizuite, adăugite, promulgate (5 decembrie 1850) şi republicate în timpul lui Barbu Dimitrie Ştirbei (1851). Condica criminală cu procedura ei a fost alcătuită de o comisie din care făceau parte jurişti cu educaŃie europeană modernă precum: Constantin N. Brăiloiu, Barbu Dimitrie Ştirbei, Gheorghe Bibescu. Această condică reprezenta o îmbinare reuşită între textele din Codul penal francez (1810), Codul francez de instrucŃie criminală (1808) şi tradiŃiile autohtone18. Varianta revizuită şi adăugită din 1851 este alcătuită de fapt, din două coduri legate între aceleaşi coperte: Condica criminală şi Procedura Condicii criminale, ambele divizate în cărŃi, capuri, secŃii şi articole, cu numerotare proprie. Condica criminală cu procedura ei, varianta revăzută şi adăugită a fost în vigoare între 1 ianuarie 1852 până la introducerea Codurilor penal şi de procedură penală ale lui Alexandru Ioan Cuza (adică până pe 30 aprilie 1865)19.

DispoziŃiile din Legiuirea Caragea privind adulterul pot fi găsite atât în Partea a V-a („Pentru vini”), Capul al zecelea („Pentru preacurvari”), paragrafele 1-5 cât şi în Partea a III-a („De obşte pentru tocmeli”), Capul 16 („Pentru nuntă, zestre şi exoprică”), în paragrafele 6 şi 43. Potrivit Capitolului al zecelea al PărŃii a cincea a Legiuirii Caragea, pedeapsa pentru adulterul dovedit al soŃului sau soŃiei era cea prevăzută de paragraful 43 al Capitolului al şaisprezecelea al PărŃii a treia. Bărbatul care avea relaŃii sexuale cu o femeie măritată era condamnat la exil pe termen de doi ani. Paragrafele 1, 2 şi 3 ale Capului al zecelea al PărŃii a cincea introduc câteva norme de procedură specifice adulterului. Astfel, doar soŃul (sau soŃia) inocent(ă) putea să pornească acŃiunea penală, împăcarea soŃilor după săvârşirea faptei împiedica punerea-n mişcare a acŃiunii penale pentru acea


românesc, Vol. II, Partea întâi, Editura Academiei Republicii Socialiste România, Bucureşti, 1984, p. 77.

19 Condica criminală cu procedura ei. Întocmită în zilele şi prin părinteasca îngrijire a Prea ÎnălŃatului Domn stăpânitor a toată łara Românească Barbu Dimitrie Ştirbei, întărită prin luminatul ofis cu nr. 1644 din 5 decemvrie 1850. Tipărită după înaltă slobozenie prin îngrijirea şi cu cheltuiala Paharnicului Ştefan Burke, Bucureşti, Tipografia lui Iosif Kopainig, 1851, p. 3-4.

52 COSMIN DARIESCU

faptă şi soŃia nu era pedepsită dacă se dovedea în cursul procesului că soŃul i-a fost mijlocitor. Este momentul să vedem care era sancŃiunea aplicată soŃului adulterin sau soŃiei adultere. Conform paragrafului 43 coroborat cu paragraful 42, ambele din Capul 16 al PărŃii a treia a Legiuirii Caragea, soŃia adulteră era sancŃionată, pe lângă divorŃ, cu pierderea a jumătate din zestre care devenea proprietatea soŃului, dacă cuplul nu avea copii iar dacă existau copii, atunci soŃia pierdea întreaga zestre ce devenea proprietatea copiilor, soŃul administrând-o în calitate de tutore (epitrop). SoŃul adulter era sancŃionat cu divorŃul şi cu restituirea zestrei şi a jumătate din contravaloarea acesteia. Paragraful 43 are nişte particularităŃi de redactare care ne dezvăluie, pe de-o parte, definiŃii ale adulterului diferite în funcŃie de genul făptuitorului şi pe de alta o regulă privind sancŃionarea acuzaŃiei nedovedite de adulter, particularităŃi întâlnite în aceeaşi epocă şi în Moldova. Astfel, adulterul nu era definit la fel pentru femeie şi pentru bărbat. Aliniatul 1 al paragrafului 43 vorbeşte despre desfacerea căsătoriei „pentru preacurviia muierii” (cu alte cuvinte pentru un singur raport sexual cu un alt bărbat decât soŃul), în vreme ce aliniatul 2 al paragrafului 43 menŃionează desfacerea căsătoriei „pentru căci bărbatul hrăniia Ńiitoare” (ceea ce presupune că doar întreŃinerea unei amante era un motiv de divorŃ, nu şi simplul raport sexual cu o altă femeie). DefiniŃii ale adulterului diferite pentru soŃie respectiv soŃ, foarte asemănătoare cu cele din Legiuirea Caragea, pot fi găsite şi în Moldova, în paragraful 15 al Titlului XXX al Codului Andronache Donici. Tot al doilea aliniat al paragrafului 43 al Capului 16 al PărŃii a treia a Legiuirii Caragea enumeră acuzaŃia nedovedită de adulter, adusă soŃiei printre motivele de divorŃ din vina bărbatului sancŃionate cu restituirea zestrei şi a jumătate din valoarea acesteia (în Moldova, acuzaŃia nedovedită de adulter adusă soŃiei constituia, de asemenea motiv de divorŃ din vina bărbatului, potrivit paragrafului 15 din titlul XXX al Codului Andronache Donici sau paragrafului 122 punctul 6 al Codului Calimach, dar era sancŃionată patrimonial în mod diferit). Aceste particularităŃi de redactare ale paragrafului 43 al Capului 16 al PărŃii a treia a Legiuirii Caragea se armonizează cu prevederile paragrafului 6 ale aceluiaşi capitol. Potrivit literelor g, h şi i, căsătoria se desfăcea dacă soŃul dovedea adulterul soŃiei, dacă soŃul întreŃinea o amantă fie la domiciliul conjugal, fie în altă parte, sau când îşi acuza nevasta de adulter, fără a putea dovedi învinuirea.


Sintetizând dispoziŃiile Legiuirii Caragea în materie de adulter, putem afirma că între 1818 şi 1865, adulterul soŃilor era sancŃionat cu divorŃul însoŃit de pierderea unei jumătăŃi de zestre sau a întregii zestre, după cum cuplul avea sau nu avea copii (în cazul soŃiei adultere) sau de pierderea zestrei şi a jumătate din contravaloarea ei (pentru soŃul adulter). De asemenea, între 1818 şi 1852, tot potrivit Legiuirii Caragea, bărbatul care întreŃinuse un raport sexual cu o femeie măritată era pedepsit cu exilul pe termen de doi ani. Deşi Legiuirea Caragea nu precizează nimic în acest sens, vinovaŃii de adulter erau sancŃionaŃi, la fel ca în Moldova, şi cu o amendă (gloabă) care se plătea celui ce întocmea dosarul cauzei (egzamenul sau cercetarea penală de azi). ExistenŃa acestei gloabe, percepută de ispravnic sau de protopop este susŃinută, aşa cum s-a mai arătat, de numeroasele şi ineficientele porunci domneşti de interzicere a perceperii acestei gloabe (aplicabilă oricărei infracŃiuni de natura sexuală) emise la sfârşitul secolului al XVIII-lea şi la începutul secolului al XIX-lea în łara Românească. Din 1 ianuarie 1852, intrând în vigoare Condica criminala cu procedura ei, varianta revăzută şi adăugită, adulterul va dobândi noi sancŃiuni cu caracter penal.

DispoziŃiile Condicii criminale cu procedura ei (1851) privind adulterul se găsesc în Titlul II al Condicii criminale („Crime şi vini împotriva particularilor”), Capul I („Crime şi vini împotriva persoanelor”), SecŃia IV („Porniri cu faptă contra bunelor moravuri”), în articolele 266-26820. Art. 267 condamna soŃia dovedită adulteră la pedeapsa cu închisoarea între trei luni până la doi ani. Conform art. 270, soŃul care va fi dovedit de către soŃie ca „având Ńiitoare” era pedepsit cu o amendă de la 50-2000 de lei. În schimb, amanta (desigur nemăritată) putea fi pedepsită cu închisoarea de la două luni la nouă luni. Art. 268 alin. 1 îl pedepseşte pe cel care „prea-curveşte cu muerea măritată” cu închisoare pe acelaşi termen ca soŃia adulteră (adică între trei luni şi doi ani) dar şi cu o amendă de la 100-2000 de lei. Aşadar, potrivit Condicii criminale varianta revizuită şi adăugită din 1851, femeia implicată în relaŃii extraconjugale era mereu pedepsită cu închisoarea între trei luni şi doi ani (dacă era măritată) sau între două luni şi nouă luni (dacă era nemăritată), în vreme ce bărbatul era pedepsit fie cu o amendă de la 50-2000 de lei (dacă amanta sa en titre-Ńiitoarea

20 Ibidem, p. 85-88.

54 COSMIN DARIESCU

era nemăritată) sau cu închisoarea între trei luni şi doi ani plus o amendă de la 100 la 2000 de lei, dacă amanta sa avea statutul de femeie măritată. Se observă că prevederile Condicii criminale fixează limitele amenzii pentru adulter (amendă care sub denumirea de „gloaba pântecului” avea o îndelungată tradiŃie în dreptul românesc şi în contra căreia domnii łării Româneşti au luptat fără prea mare succes), dar îi limitează aplicarea doar la bărbatul declarat de instanŃă vinovat de adulter. Dacă la aceste sancŃiuni penale se adaugă şi divorŃul cu sancŃiunile patrimoniale prevăzute de dispoziŃiile civile ale Legiuirii Caragea, putem afirma că spre jumătatea veacului al XIX-lea, regimul sancŃionator al adulterului în łara Românească se agravase considerabil. Se observă totuşi că se menŃine termenul maxim de doi ani pentru sancŃionarea complicelui soŃiei adultere (numai că acum exilul s-a transformat în închisoare).

Articolele 266, 267 teza ultimă, 268 alineatele 2, 3 şi 4 şi 269 din Condica criminală conŃin dispoziŃii de procedură sau cauze de nepedepsire specifice adulterului. Astfel, conform art. 266, acŃiunea penală pentru adulter se punea în mişcare în contra soŃiei numai la plângerea soŃului. Dar art. 270 ne lămureşte că şi soŃia se putea „jelui” că soŃul are Ńiitoare. Prin urmare, acŃiunea penală pentru adulter se punea în mişcare doar la plângerea celuilalt soŃ. Acesta însă trebuia să fie inocent, căci potrivit articolelor 266, 269 şi 270, soŃul care i-a fost mijlocitor soŃiei adultere sau care întreŃine o amantă pierdea dreptul de a pune în mişcare acŃiunea penală pentru adulter. Potrivit art. 268, adulterul putea fi dovedit numai cu flagrantul delict sau cu scrisori sau bilete scrise de inculpat. Dacă înaintea de pronunŃarea instanŃei, soŃul se împăca cu soŃia adulteră, împăcarea îi profita şi complicelui femeii. Dacă iertarea intervenea după pronunŃarea sentinŃei de condamnare, iertarea îi profita doar soŃiei adultere nu şi complicelui acesteia. Această prevedere din art. 268 alin. 4 se armonizează cu teza ultimă a art. 267, potrivit căruia soŃia adulteră nu executa pedeapsa cu închisoarea dacă soŃul o ierta.

Aşadar, în łara Românească, între 1818-1852, adulterul soŃilor era sancŃionat cu amenda (percepută de dregătorii ce înfăptuiau cercetarea penală) şi cu divorŃul însoŃit de pierderea unei jumătăŃi de zestre sau a întregii zestre, după cum cuplul avea sau nu avea copii (în cazul soŃiei adultere) sau de pierderea zestrei şi a jumătate din contravaloarea ei (pentru soŃul adulter). De asemenea, tot în aceeaşi epocă, bărbatul care întreŃinuse un raport sexual cu o femeie


măritată era pedepsit cu exilul pe termen de doi ani. După 1 ianuarie 1852, femeia implicată în relaŃii extraconjugale era sancŃionată penal cu închisoarea între trei luni şi doi ani (dacă era măritată) sau între două luni şi nouă luni (dacă era nemăritată), în vreme ce bărbatul era pedepsit fie cu o amendă de la 50-2000 de lei (dacă amanta sa en titre-Ńiitoarea era nemăritată) sau cu închisoarea între trei luni şi doi ani plus o amendă de la 100 la 2000 de lei, dacă amanta sa avea statutul de femeie măritată. În afara sancŃiunilor penale amintite, persoanele căsătorite implicate în aceste relaŃii extraconjugale suportau şi divorŃul cu sancŃiunile patrimoniale aferente adulterului, menŃionate mai sus.

A doua jumătatea a secolului al XIX-lea reprezintă în istoria românilor perioada constituirii României Mici, prin unificarea politică, administrativă şi juridică a Moldovei cu łara Românească, realizată în timpul domniei lui Alexandru Ioan Cuza. Din punctul de vedere al subiectului acestui articol, suntem interesaŃi de dispoziŃiile privind adulterul cuprinse în cele două legi importante pentru unificarea sistemului de drept al celor două principate: Codul penal şi Codul civil „Alexandru Ioan I-ul”, ambele promulgate în 1864 şi intrate în vigoare pe 1 mai 1865, respectiv 1 decembrie 1865. Codul penal a fost redactat (pe baza unui proiect datând 1862) de o comisie de jurişti alcătuită din: Vasile Boerescu, Constantin Brăiloiu, Anastasie Panu, I. Cantacuzino, Gheorghe Costaforu, A. Arion şi D. Corne. Acest cod avea patru sute de articole şi era divizat în trei cărŃi21. Izvoarele Codului penal se regăsesc în codurile criminale ale Moldovei şi ale Tării Româneşti din 1826, respectiv 1851, îmbunătăŃite însă conform inovaŃiilor apărute în dreptul penal francez, belgian sau prusac22. Codul penal „Alexandru Ioan I” a fost în vigoare între 1 mai 1865 şi 1 ianuarie 1937 (dată la care a intrat în vigoare Codul penal „Carol al II-lea” promulgat pe 16 martie 1936). Codul civil a fost elaborat de o comisie de jurişti, la care din martie 1863, se alăturaseră Vasile Boerescu şi Gheorghe Costaforu, ambii cu doctoratul în drept la Paris şi profesori ai FacultăŃii Juridice din Bucureşti23.


românesc, Vol.II, Partea a doua, Editura Academiei Republicii Socialiste România, Bucureşti, 1987, p. 50.

22 Grigore ChiriŃă, Organizarea instituŃiilor moderne ale statului român (1856-1866), Editura Academiei Române, Bucureşti, 1999, p. 116.

23 Ibidem, p. 113.

56 COSMIN DARIESCU

Acest cod era alcătuit dintr-un titlu preliminar şi trei cărŃi. Izvoarele juridice ale Codului civil Cuza se regăsesc în Codul civil francez din 1804, cu interpretările doctrinare ulterioare, în proiectul de Cod civil italian al lui Pisanelli, în dreptul belgian dar şi în tradiŃia juridică românească. Codul civil Cuza, cu numeroase modificări, va fi abrogat, după toate probabilităŃile, pe 1 octombrie 201124.

DispoziŃiile din Codul penal „Alexandru Ioan I” relevante pentru subiectul lucrării de faŃă se găsesc în Cartea a II-a („Despre crime şi delicte în special şi despre pedepsele lor”), Titlul IV („Crime şi delicte în contra particularilor), în SecŃiunea a V-a („Atentate în contra bunelor moravuri”) în articolele 269 şi 270. Conform art. 269, „acel culpabil de adulter (preacurvie) precum şi complicele său se vor pedepsi cu închisoarea de la 1 lună până la 6 luni”. Art. 270 introduce câteva reguli procedurale. Astfel, acŃiunea penală în cazul adulterului se punea în mişcare doar la cererea formală a soŃului inocent. De asemenea, soŃul inocent putea solicita şi obŃine, oricând în cursul procesului stingerea acŃiunii penale împotriva soŃului adulter precum şi încetarea pedepsei, dacă după darea sentinŃei penale definitive, consimŃea să rămână în căsătorie. Împăcarea soŃilor după darea sentinŃei definitive nu profita însă complicelui soŃului adulter.

În afara sancŃiunilor penale, trebuie să descoperim sancŃiunile civile pe care Codul civil de la 1864 le ataşa adulterului. Potrivit art. 211 care inaugura Capitolul I („Despre cauzele despărŃeniei”) al Titlului VI („Despre despărŃenie”) al CărŃii I („Despre persoane”) a Codului civil, adulterul era un motiv de divorŃ25. Prin urmare, pe lângă acest articol va trebui să studiem care erau efectele divorŃului pronunŃat din vina soŃului adulter (bărbat sau femeie). Potrivit art. 279 Cod civil, soŃul vinovat de adulter, după încheierea divorŃului, era lovit de interdicŃia de a se căsători cu complicele său. Potrivit art. 280 Cod civil, soŃul în contra căruia s-a pronunŃat divorŃul pierdea toate avantajele stipulate în

24 Cristina Dumitraşcu, Proiectele de lege pentru punerea în aplicare a Codului civil şi a

Codului penal, aprobate de Guvern, disponibil la următoarea adresă web: http://www.legestart.ro/articol-Proiectele-lege-punerea-aplicare-Codului-civil-Codului-penal-aprobate-Guvern-1169.htm .

25 Codul civil în Constantin Hamangiu, Codul general al României (Codurile, legile şi regulamentele uzuale în vigoare). 1856-1907. EdiŃiunea a II-a revăzută, complectată şi adusă la curent până la zi, Volumul I, Codurile, Legiuiri vechi, Editura Librăriei Leon Alcalay, Bucureşti, 1907, p. 138.


favoarea sa de celălalt soŃ fie prin contractul de căsătorie (convenŃia matrimonială), fie după celebrarea căsătoriei. În schimb, soŃul inocent îşi conserva toate avantajele chiar dacă celălalt soŃ le prevăzuse cu clauză expresă de reciprocitate. Art. 281 instituia în mod excepŃional (în situaŃiile în care fie soŃii nu-şi acordaseră vreun avantaj unul altuia, fie dacă acele avantaje nu asigurau subzistenŃa soŃului inocent), o pensie de întreŃinere din averea celuilalt soŃ în cuantum de maxim o treime din veniturile patrimoniului soŃului în contra căruia se pronunŃase divorŃul. Această pensie de întreŃinere era justificată mai ales de prevederile articolelor 195 şi 196 din Codul civil, potrivit cărora soŃul era obligat să-i ofere protecŃie soŃiei şi să-i asigure „tot pentru vieŃuirea ei, după starea şi puterea sa”. Cel mai important avantaj patrimonial consacrat prin contractul de căsătorie (convenŃia matrimonială) era dota (conform art. 1233 Cod civil). Potrivit articolelor 1271 şi 1278 din Cartea a III-a („Despre diferite moduri prin care se dobândeşte proprietatea”), Titlul al IV-lea („Despre contractul de căsătorie şi despre drepturile respective ale soŃilor”), SecŃiunea a III-a („Despre restituŃiunea dotei”), desfacerea căsătoriei din vina bărbatului antrena obligaŃia de restituire a dotei împreună cu dobânzile şi fructele ei, datorate din ziua divorŃului. Potrivit art. 280 alin . 2 din Codul civil, soŃul nu mai avea obligaŃia de a restitui dota cu dobânzile şi fructele ei în situaŃia divorŃului pronunŃat din pricina infidelităŃii soŃiei.

Aşadar, în sistemul Codului penal şi al Codului civil „Alexandru Ioan I”, adulterul era pedepsit cu închisoare de la o lună la şase luni, iar în plan civil era sancŃionat prin intermediul divorŃului, al incapacităŃii de a contracta o căsătorie cu complicele la adulter, al pierderii dotei cu dobânzile şi fructele ei şi a tuturor celorlalte avantaje patrimoniale primite de la celălalt soŃ şi în mod excepŃional prin instituirea unei pensii de întreŃinere de maxim o treime din veniturile patrimoniale ale soŃului sau soŃiei vinovate de adulter în beneficiul celuilalt soŃ.

Comparând regimul sancŃionator al adulterului din Codurile penal şi civil „Alexandru Ioan I” cu regimul sancŃionator prevăzut de dreptul moldovenesc sau de cel valah din primele două decenii ale veacului al XIX-lea şi până în 1865, observăm că în vreme ce represiunea penală s-a diminuat la nivelul unei pedepse cu închisoarea de maximum şase luni, sancŃiunile în plan civil au rămas în mare aceleaşi: divorŃul, interdicŃia de căsătorire cu complicele (interdicŃie preluată în Codul civil Cuza din dreptul moldovenesc) şi pierderea

58 COSMIN DARIESCU

tuturor avantajelor patrimoniale primite de la celălalt soŃ dar şi a dotei, cu fructele şi dobânzile ei. Diminuarea represiunii penale a adulterului în epoca lui Alexandru Ioan Cuza poate fi interpretată ca un semn al diminuării pericolului social al infracŃiunii, în contextul interpretării relaŃiilor extraconjugale mai mult ca un accident al vieŃii private a cuplului şi mai puŃin ca o problemă de ordine publică.

În încheiere, trebuie să ne lămurim asupra eficienŃei sociale a normelor juridice ce sancŃionau adulterul în cele două Principate româneşti în veacul al XIX-lea. Chiar se aplicau cu stricteŃe pedepsele penale sau sancŃiunile civile soŃilor ce încălcau obligaŃia de fidelitate? Pentru situaŃia din protipendada Moldovei, grăitoare sunt cuvintele generalului conte de Rochechouart: „ca să nu pară geloşi-şi ca să facă pe europenii civilizaŃi, [boierii moldoveni-n.a.] lăsau împotriva voinŃei şi obişnuinŃei lor, o libertate fără margini scumpelor lor jumătăŃi, care le supuneau fruntea la grele încercări...26.” Pentru înalta societate din łara Românească, interesantă este relatarea lui Saint-Marc Girardin despre o conversaŃie pe care a avut-o, într-un salon din Bucureşti, cu un boier bătrân. Potrivit acestuia, „la noi [ la români-n.a.], familia, din pricina divorŃului care se capătă aşa de uşor, nu are nici o statornicie...femeile care, la o petrecere, îşi întâlnesc primii doi sau trei bărbaŃi, sunt la braŃul celui de al patrulea şi zâmbesc atunci când al cincilea le dă târcoale...PuteŃi fi încredinŃat că adulterul, aşa cum este el la dumneavoastră, la noi ar fi un progres şi că ceea ce, la voi, este o boală, la noi, ar fi un început de însănătoşire. În societatea noastră, adulterul este cu neputinŃă, deoarece el nu este decât preludiul unei alte căsătorii [fapt adevărat având în vedere că legile valahe ale secolului al XIX-lea nu interziceau, ca cele moldoveneşti, căsătoria dintre foştii amanŃi-n.a.]27.” Prin urmare, în înalta societate a celor două Principate, doar sancŃiunile civile ale adulterului se aplicau din când în când, probabil în situaŃii în care adulterul devenea insuportabil, prin publicitatea lui, pentru soŃul inocent. Dar poporului i se aplicau aceste sancŃiuni penale sau civile? O poezie populară culeasă de la diferiŃi lăutari bucureşteni, în 1873, ne lămureşte: „Cât oi fi ş-oi mai trăi,/Fată-mare n-oi iubi,/Ci-oi iubi o nevestea/S-o am de ibovnicea;/Oi iubi d-o nevestică/Să stau noaptea făr’ de frică,/Că, de m-o prinde cu ea,/Oi da gloabă ş-oi scăpa./ De te prind cu fată-

26 Neagu Djuvara, op.cit., p. 112. 27 Ibidem, p.126-127.


mare/łi-o aruncă în spinare,/Iar de nu, când se mărită,/ÎŃi lasă inima friptă” 28. Se observă că rapsodul popular păstrează amintirea unei singure sancŃiuni pentru adulter: este vorba de gloaba care trebuia plătită fie protopopului, fie ispravnicului, agăi, spătarului sau zapciului. Răspândirea adulterului şi neaplicarea pedepselor drastice prevăzute de Condica criminală a łării Româneşti mai este dovedită de încă câteva versuri populare, culese tot în Bucureşti, la 9 mai 1884: „Iubii fete şi neveste/O sută şi cincisprezece,/Şi mi-e inimioara rece./Am iubit ş-o să iubesc,/ViaŃa să-mi mai îndulcesc;/Că vlădica, de-i vlădică,/Şi tot are ibovnică...”29. Reamintim că prin „vlădică” se înŃelegea stăpânitor, domn, principe sau arhiereu ortodox. Aşadar, în secolul al XIX-lea, în domeniul sancŃionării adulterului, în Moldova şi łara Românească exista obişnuita diferenŃă dintre realitate şi norma juridică, diferenŃă care continuă şi astăzi, desigur în alte materii, să fie o trăsătură emblematică a spaŃiului românesc.

28 Cât oi fi în G. Dem. Teodorescu, Poezii populare române. EdiŃie critică, note şi tabel

cronologic de George Antofi. PrefaŃă de Ovidiu Papadima, Vol. I, Editura Minerva, Bucureşti, 1985 p. 316.

29 Ibidem, p. 316.


PROCEDURI TERITORIALE DE INSOLVEN łĂ

LUIZA CRISTINA GAVRILESCU

Abstract The main international legal instruments in insolvency (European Regulation,

the UNCITRAL Model Law and the European Convention on Certain International Aspects of Bankruptcy) have established several territorial procedures with local effects of substance regarding the debtor, the distribution of proceeds and ranking of claims. These procedures are characterized by a high degree of unpredictability and creditors prove inadequate.Drawbacks mentioned could be eliminated by revising the rules of insolvency proceedings in relation to market requirements.But this solution is only valid term, short-en, since the fundamental problem is that, although the local procedure is based on international assistance, is likely to alter the substantive rules of insolvency. Therefore, future solution lies in territorial proceedings ancillary to replace the current model of full territorial procedures. Such a procedure would provide procedural assistance to foreign courts and protection of local creditors, without interfering with the substantive issues of insolvency.

Keywords: territorial procedures, ancillary proceedings, procedural assistance

Introducere Abordarea clasică în materie de insolvenŃă internaŃională s-a concentrat asupra dialecticii teoretice între universalism şi teritorialism. După cum se ştie, universalismul se bazează pe o procedură de insolvenŃă principală, care se referă la toŃi creditorii şi toate bunurile debitorului, indiferent de locaŃia lor1, în timp ce teritorialismul presupune o pluralitate de proceduri de insolvenŃă care afectează doar creditorii şi activele aflate în forul respectiv2. Aceste principii acordă o atenŃie deosebită naturii juridice reale sau personale ale proceduri de insolvenŃă3.

1 Carle, La dottrina giuridica del fallimento nel diritto privato internazionale, Naples, 1872, p.

32-69. 2 Salgado de Somoza, Labyrinthus creditorum concurrentium ad litem per debitorum

communem inter illos caustam, Lugduni, 1757, Volume I, Part II, Chapter XII, numbers 73-75.

62 LUIZA CRISTINA GAVRILESCU

Echilibrând aceste abordări dihotomice, modelul aplicabil în prezent este unul intermediar, bazat pe universalismul controlat: se deschide o procedură principală cu efecte universale, care este compatibilă cu procedurile locale şi anume acelea care privesc numai bunurile situate în acel stat şi care sunt coordonate cu procedura principală4. Acest universalism controlat a fost descris ca o abordare post-modernă5. Procedurile teritoriale deschise în cadrul acestui sistem , fie că sunt secundare sau independente, sunt de natură să inducă efecte de fond asupra insolvenŃei, ceea ce atrage, după cum vom arăta, unele neajunsuri. Pentru înlăturarea acestor probleme a fost creat un nou format de proceduri teritoriale, denumite auxiliare6 ale procedurii principale de insolvenŃă şi care îşi limitează acŃiunea la aspecte de natură procedurală. Procedura teritorială auxiliară are foarte puŃine în comun cu ceea ce astăzi este cunoscut sub numele de procedură teritorială deplină, sau cu universalismul pur, fiind considerată de către Comitetului European Economic şi Social7 că reprezintă viitorul în materie de legislaŃie a insolvenŃei internaŃionale.

Formularea modelului bazat pe procedurile de insolvenŃă auxiliare Fundamentul şi funcŃiile procedurii auxiliare FuncŃionarea procedurilor auxiliare este concepută în contextul derulării

unei proceduri de insolvenŃă unice (procedură universală) cu efecte de fond, ceea ce presupune în prealabil derualrea unui proces de armonizare a normelor materiale 8. O astfel de armonizare nu ar trebui să fie concepută ca un scop în

3 Meunier-Dollfus, Des effets de la faillite et de la liquidation judiciaire dans les rapports

internationaux, Paris, 1902, p. 12-42. 4 Safa, La faillite en droit international privé, Beirut, 1954, p. 333-339. 5 Surville, Cours élémentaire de Droit International Privé, 7th ed., Paris, 1925, p. 839-842. 6 Ángel Espiniella Menéndez, The ancillary insolvency proceeding, Español Anuario de

Derecho Internacional Privado, vol. V, 2005, p. 5. 7 A se vedea Avizul forŃat al Comitetului Economic şi Social European privind iniŃiativa

Republicii Federale Germania şi a Republicii Finlanda în vederea adoptării unui regulament al Consiliului privind procedurile de insolvenŃă, prezentat Consiliului la 26 mai 1999, JO, C 75, 15 martie 2000.

8 Fernández Rozas, Teoría y praxis en la codificación del Derecho de los negocios internacionales, Cursos de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de Vitoria-Gasteiz, 2002, p. 143.

Proceduri teritoriale de insolvenŃă 63

sine9, ci ca un mijloc de a atinge obiectivele legate de insolvenŃă şi ar trebui să vizeze o perfectă convergenŃă între interesele publice şi private10. Realizarea acestui cadru armonizat ar elimina costurile de informare şi variaŃiile legii aplicabile, precum şi obstacolele în calea libertăŃii de afaceri.

O astfel de armonizare nu este posibilă însă în prezent, pentru că necesită o unitate între politicile şi interesele statelor. Totuşi, această procedură universală cu efecte de fond ar putea fi aplicată cu succes într-un context « subsidiar », adică într-un context de « privatizare »11 a normelor de insolvenŃă, în care interesele operatorilor ar fi mai importante decât interesul public. Astfel, statele ar putea avea o perspectivă comună în planul dreptului internaŃional privat12.

Procedura auxiliară trebuie să îndeplinească o dublă funcŃie: protejarea creditorilor locali, acei creditori ale căror creanŃe provin din valorificarea exploatărilor economice situate în fiecare stat - şi asigurarea asistenŃei între instanŃe, pentru a atinge scopurile unei proceduri de insolvenŃă în contextul internaŃional. Această funcŃie dublă se bazează pe un concept fundamental, logica pieŃei, deoarece normele de procedură trebuie să fie reglementate în conformitate cu modul de funcŃionare a afacerilor internationale13. Astfel, în măsura în care creditorii şi terŃii au negociat prin intermediul unei sucursale sau al unui sediu secundar al debitorului, creditele ar trebui să fie renegociate prin această unitate. Deşi o astfel de exploatare economică nu este negociator cu personalitate juridică, aceasta poate acŃiona drept mijlocitor în acest sens14.

În plus, procedurile auxiliare trebuie să furnizeze asistenŃă procedurii principale privind o reorganizare corectă a debitorului sau o valorificare mai bună a activelor sale şi reducerea costurilor derivate din deschiderea unei

9 Sánchez Lorenzo, Derecho privado europeo, Granada, 2002, p. 196. 10 Hauschild, The Way Ahead: Co-operation and Future Prospects of Improved Arrangements,

Cross Border Insolvency: Problems and Legal Principles, Windrut, 1986, p 85. 11 ÎnŃeleasă în sens microeconomic, adică, oferind un tratament preferenŃial către debitor,

creditori şi interesele terŃilor - aceasta fiind totuşi compatibilă cu drepturile autorităŃilor fiscale şi instituŃiilor sociale să îşi depună creanŃele în procedura de insolvenŃă.

12 Juenger/Sánchez Lorenzo, Conflictualismo y lex mercatoria en el Derecho internacional privado, R.E.D.I., vol. LII, 2000-2001, p. 46-47.

13 Virgós/Garcimartín, El Derecho concursal europeo: un ensayo sobre su racionalidad interna, în Rev. Der. Eur., 2002, p. 67-100.

14 Mankowski, Konkursgründe beim inländischen Partikularkonkurs, în Z.I.P., 1995, p. 1657.


proceduri. Atunci când se va reorganiza sau lichida o companie internaŃională se va considera că aceasta reprezintă o unitate juridică, ale cărei resurse umane şi bunuri sunt descentralizate în state diferite15.

Deschiderea procedurii auxiliare Formularea condiŃiilor pentru deschiderea procedurilor auxiliare şi

determinarea măsurilor care pot fi adoptate în cadrul lor trebuie să fie realizate prin intermediul unui regulament mixt, combinând normele de drept internaŃional privat cu regulile materiale interne de insolvenŃă.

Deschiderea procedurii auxiliare presupune stabilirea a trei elemente de bază: norma de competenŃă, situaŃia debitorului şi dreptul de a solicita deschiderea procedurii16.

Determinarea competenŃei trebuie să se raporteze la exploatările economice relevante, ce deŃin resurse umane şi bunuri de referinŃă17. Aceste unităŃi generează o serie de relaŃii juridice legate de obiectul exploatării (între angajaŃi, clienŃi, furnizori, creditori). În acest fel, procedura de insolvenŃă devine mai eficientă, pentru că este stabilită o corelaŃie între obiectul problemei şi modul în care este rezolvată: insolvabilitatea unui debitor a cărui activitate economică se derulează în state diferite va fi rezolvată prin mijloacele unei proceduri descentralizate. În plus, una din condiŃiile prealabile procedurii de insolvenŃă şi anume pluralitatea de creditori, se preconizează în configuraŃia normei de competenŃă: o exploatare economică, care este capabilă să genereze o pluralitate de raporturi juridice18. Aceste exploatări economice trebuie să aibă o piaŃă relevantă, la o dimensiune temporală, deoarece acestea ar trebui să fie exploatări economice netranzitorii, precum şi la o dimensiune spaŃială, deoarece creditorii şi terŃii ar trebui să poată localiza, în acea piaŃă, exploatarea secundară prin intermediul căreia au fost stabilite raporturile juridice cu debitorul.

15 Virgós/Garcimartín, Comentario al Reglamento europeo de insolvencia, Madrid, 2003, p.

156-157. 16 I. Macovei, InstituŃii în dreptul comerŃului internaŃional,Ed Junimea, Iaşi, 1987, p.235. 17 I. Turcu, CreaŃia dreptului european al falimentului în Revista de Drept Comercial nr. 3-

2001, p.23. 18 von Savigny, op. cit., § CCCLXXIV.III, p 290.


În afară de determinarea competenŃei, deschiderea procedurii auxiliare necesită recunoaşterea anterioară a procedurii principale, având în vedere obiectivele de asistenŃă a procedurii principale şi de protecŃie a creditorilor locali. După ce a fost recunoscută această procedură principală, starea de insolvenŃă a debitorului este prezumată, deci nu va mai fi examinată în cadrul procedurii auxiliare, pentru că această procedură are un caracter strict procedural, fără efecte de fond. Cu toate acestea, există două cazuri în care ar fi admisibilă deschiderea unei proceduri teritoriale depline cu efecte de fond, care ar presupune o evaluare a stării de insolvenŃă a debitorului. În primul rând, în cazul în care recunoaşterea procedurii principale nu a fost posibilă şi, în al doilea rând, în cazul în care deschiderea procedurii de insolvenŃă nu este admisă de legea statului pe teritoriul căruia este situat centrul principalelor interese ale debitorului19.

În fine, deschiderea procedurii auxiliare poate fi solicitată numai de către creditorii locali şi de către lichidatorul din cadrul procedurii principale, datorită scopului auxiliar al acesteia. CreanŃele creditorilor locali sunt strâns legate de exploatarea economică a debitorului din statul forului. Lichidatorul din procedura principală beneficiază de acelaşi drept, pentru că el ocupă o poziŃie privilegiată în ce priveşte evaluarea necesităŃii asistenŃei internaŃionale. În plus, această asistenŃă ar trebui să fie rapidă şi eficientă. În acest scop, desemnarea lichidatorului trebuie să fie recunoscută fără nici o procedură intermediară anterioară, deoarece ar fi de durată, costisitor şi ineficient să se suspende acordarea asistenŃei, până la finalizarea procedurii intermediare20.

ConŃinutul procedurii auxiliare În cadrul unei proceduri auxiliare, instanŃele pot adopta măsuri

procedurale de protecŃie a creditorilor locali şi de cooperare cu procedurile principalele străine. ConŃinutul acestora trebuie să fie suficient de flexibil, astfel

19 D. Ungureanu, Falimentul internaŃional, Lumina Lex. 2004, p. 107. 20 Hanisch, Procédure d'insolvabilité interne comprenant des bien situés à l'étranger, în

Premier Séminaire de droit international et de droit européen. Neuchâtel, 11-12 octobre 1985; Le droit de la faillite internationale, Zürich, 1986, p. 24-25.


încât să poată fi adaptat la circumstanŃele fiecărui caz în parte21 şi să permită coordonarea cu procedura principală

22. Astfel de măsuri procedurale pot fi multilaterale şi adoptate cu acordul

instanŃei care a deschis procedura principală - de exemplu, constituirea unui secretariat23, numirea unui consilier de investiŃii24 sau a unui comitet al creditorilor25. În măsura în care ar fi necesar, aceste măsuri pot fi adoptate, de asemenea, prin intermediul unor protocoale auxiliare, adică prin intermediul unor acorduri între lichidatori în ceea ce priveşte administrarea mai bună a procedurii26.

În cazul în care interesele creditorilor locali o cer, unele măsuri procedurale unilaterale pot fi adoptate fără a lua în considerare ceea ce a fost stipulat în statul în care are loc procedura principală: de exemplu, numirea unui lichidator auxiliar, care este în contact direct cu autorităŃile locale ale creditorilor27, sau autorizarea adunărilor locale ale creditorilor, în afară de adunarea din statul în care a fost deschisă procedura principală28.

În ceea ce priveşte legea aplicabilă, lex fori concursus va reglementa aspectele procedurale referitoare la anunŃul de convocare şi funcŃionarea acestor reuniuni locale, ca şi cum ar fi fost o situaŃie internă, însă convenabil adaptate,

21 Woloniecki, Co-operation between National Courts in International Insolvencies: Recent

United Kingdom Legislation, în I.C.L.Q., vol. 35, 1986, p. 657. 22 Silverman, Advances in Cross-border Insolvency Cooperation: The UNCITRAL Model Law

on Cross-border Insolvency, în ILSA J. Int'l. & Comp. L., vol. 6, 1999-2000, p. 270. 23 § 3 of the Protocol In Re Manhattan Investment, between the United States Bankruptcy

Court for the Southern District of New York, the High Court of Justice of the British Virgin Islands and the Supreme Court of Bermuda (text pe http://www.iiiglobal.org).

24 Flaschen/Silverman, Maxwell Communication Corporation plc: The Importance of Comity and Co-operation in Resolving International Insolvencies, în Current Issues in Cross-Border Insolvency and Reorganizations, London/Dordrecht/Boston, 1994, p. 48-57.

25 Leonard/Marantz, Cross-Border Issues Between the United States and Canada, in International Bankruptcies. Developing Practical Strategies, New York, 1992, p. 464-465.

26 Silverman, The Implementation and Utilization of Cross-Border Insolvency Protocols, în Practitioner's Guide to Cross-Border Insolvencies, New York, 2003, p. 2, 1-30.

27 Tirado, Artículo 32, Auxiliares delegados, în Comentario de la Ley Concursal, vol. I, Madrid, 2004, p. 648-652, 667.

28 Bond, A Global Approach for Multi-Creditor Out-of-Court Restructurings-A New Initiative and the Wider Issues, în Conn. J. Int'l. L., vol. 17, 2001, p. 41.


după caz (de exemplu, reuniunea locală ar trebui să aibă loc înainte de una principală).

Adunarea locală va putea să adopte propuneri care să fie prezentate procedurii principale străine şi astfel, creditorii vor renegocia datoria în statul în care au contractat obligaŃiile lor legale cu debitorul. La această întâlnire locală, informaŃiile vor fi date pe seama procedurii principale sau altor rezoluŃii judiciare privind procedurile de insolvenŃă29, sau a unor decizii privind anumite aspecte ale legislaŃiei insolvenŃei30. În consecinŃă, numai creditorii ale căror creanŃe provin din derularea activităŃii unităŃilor situate în cadrul forului pot participa la reuniunile locale31. Participarea trebuie să fie voluntară şi nu poate implica nici o consecinŃă negativă pentru creditorii absenŃi. În plus, participarea nu trebuie să fie exclusivă, astfel că orice creditor poate depune creanŃele sale în cadrul procedurii principale, în cadrul căreia realizarea şi distribuirea activelor ar avea loc. În ceea ce priveşte debitorul sau, după caz, ordonatorul de credite al sucursalei, el este obligat să se prezinte în cadrul procedurii auxiliare. De asemenea, dacă se dovedeşte util creditorilor locali, lichidatorul din cadrul procedurii auxiliare poate să îşi depună creanŃele în cadrul procedurii principale32. Acest lucru este avantajos din punct de vedere economic, deoarece o singură persoană va reprezenta cererile unei pluralităŃi de creditori, prevenind astfel necoordonarea litigiilor străine. Lichidatorii menŃionaŃi vor avea dreptul să participe în cadrul procedurii principale în aceleaşi condiŃii ca cele prevăzute în cazul creditorilor, în special prin participarea la adunarea creditorilor. Acest drept nu trebuie să submineze dreptul creditorilor de a apărea în cadrul procedurii principale, în cazul în care refuză să fie reprezentaŃi.

29 § H.22 of Protocol In Re Loewen, between the United States Bankruptcy Court for the

District of Delaware (June 30, 1999) and the Ontario Superior Court of Justice (June 1, 1999). 30 Clift, The UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency-- A Legislative Framework to

Facilitate Coordination and Cooperation in Cross-Border Insolvency, în Tul. J. Int'l. & Comp. L., vol. 12, 2004, p. 344.

31 Hirsch, Vers l'universalité de la faillite au sein du marché commun?, în Cahiers dr. europ., 1970, p. 56-59.

32 Flaschen/Plank, The Foreign Representative: A New Approach to Coordinating the Bankruptcy of a Multinational Enterprise, în Am. Bankr. Inst. L. Rev., vol. 10, 2002, p. 111-134.


În afară de protejarea creditorilor locali, procedura auxiliară trebuie să furnizeze asistenŃă pentru procedura principală. Numirea unui lichidator în cadrul procedurii auxiliare implică faptul că acesta va avea controlul asupra activelor debitorului şi după caz, va fi posibil transferul acestor active către lichidatorul procedurii principale. Trebuie să existe un schimb de orice informaŃii relevante între toŃi lichidatorii, de la deschiderea la închiderea procedurii, inclusiv asupra fiecărei etape din evoluŃia procedurii de insolvenŃă (cu scopul de a informa creditorii locali care sunt prezenŃi în cadrul procedurii auxiliare şi pentru o mai bună gestionare a procedurii principale). De asemenea, se va proceda la realizarea unor inspecŃii a documentelor contabile, a registrelor şi a arhivelor relevante ale debitorului.

În cazul în care procedura principală are drept scop lichidarea activelor debitorului, procedura auxiliară trebuie să lichideze activele atribuite unităŃii situate în cadrul forului şi trebuie să facă acest lucru într-o manieră flexibilă, în conformitate cu caracterul funcŃional unitar, însă descentralizat al debitorului internaŃional. InstanŃele din fiecare stat vor păstra controlul asupra activelor situate în interiorul graniŃelor lor, prin aplicarea lex fori executionis, care reglementează procedura de realizare a creanŃelor33.Totodată, acest lucru va facilita participarea cumpărătorilor care se află în statul unde este situat sediul şi va reduce complexitatea procedurii de lichidare.

În orice caz, din moment ce societatea internaŃională nu este o simplă proprietate descentralizată, ci o unitate funcŃională, modalităŃile de executare prevăzute de lex concursus principală vor trebui să fie luate în considerare34 numai dacă acest lucru este necesar pentru a creşte valoarea activelor ce urmează a fi lichidate35 şi atâta timp cât lex concursus principală nu este vădit contrară ordinii publice a statului în care se face lichidarea. În acest scop, cumpărătorii potenŃiali ai activelor ca ansamblu în stare de funcŃionare trebuie să fie asistaŃi de

33 O astfel de cerere reprezintă o proiecŃie a competenŃei exclusive în cadrul procedurilor în

cauză, privind executarea hotărârilor judecătoreşti. Este cunoscut faptul că instanŃele din fiecare stat trebuie să aibă competenŃa exclusivă pentru executarea hotărârilor judecătoreşti pe teritoriul lor, o expresie a monopolului în exercitarea de forŃă coercitive.

34 Kerameus, Enforcement in the International Context, R. des C., vol. 264, 1997, p. 306-318. 35 González Álvarez, Objeto del Derecho Internacional Privado y Especialización Normativa,

în A.D.C., 1993, p. 1146.


către lichidatori în toate procedurile. În plus, instanŃele din fiecare stat pot manifesta aprobarea sau refuzul lor de cumpărare a activelor ca întreg prin emiterea unor decizii unice36, sau prin decizii succesive. În orice caz, distribuirea activelor rezultate va fi făcută în cadrul procedurii principale şi cu aplicarea lex concursus principale.

În sfârşit, fiecare procedură implică unele costuri, iar procedura auxiliară nu este o excepŃie; cheia, cu toate acestea, este de a face costul acesteia proporŃional cu beneficiile rezultate din deschiderea ei. Costurile şi cheltuielile se suportă din bunurile situate în statul în care procedura auxiliară este deschisă. În plus, în vederea deschiderii unei proceduri auxiliare, legislaŃia din unele state solicită ca activele să fie suficiente pentru a acoperi costurile şi cheltuielile pe carea ea le implică. În plus, instanŃa sesizată poate să ceară solicitantului să facă o plată în avans a costurilor sau să depună o garanŃie corespunzătoare.

Compararea procedurilor auxiliare cu procedura teritorial ă deplină Fundamentul comparaŃiei Procedura auxiliară este radical diferită de procedurile teritoriale

depline, în care sunt prevăzute o distribuŃie a activelor, un clasament al creanŃelor şi unele efecte juridice asupra debitorului, creditorilor şi terŃilor37. RaŃionamentul comparaŃiei este că procedura completă teritorială prevalează în instrumentele cele mai relevante, cum ar fi Regulamentul (CE) nr 1346/2000 al Consiliului din 29 mai 2000 privind procedurile de insolvenŃă 38 (denumit în continuare, Regulamentul European), Legea Model UNCITRAL privind insolvenŃa transfrontalieră39, ConvenŃia europeană privind anumite aspecte internaŃionale în materie de faliment, care a fost deschisă spre semnare la Istanbul, la 5 iunie 1990 şi elaborată în cadrul Consiliului Europei40. La nivelul dreptului internaŃional privat al statelor menŃionăm pentru România, Legea

36 Principles of Cooperation among the NAFTA Countries, New York, 2003, p. 115-122. 37 Bloching, op. cit., p. 115-118. 38 Fletcher, Historical Overview: The Drafting of the Regulation and its Precursors, în The EC

Regulation on Insolvency Proceedings, Oxford, 2002, p. 1-14. 39 Omar, The UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency, în I.C.C.L.R., vol. 10, 1999,

p. 248. 40 Fletcher, The Istanbul Convention and the Draft EEC Convention, în Festschrift für Hans

Hanisch, Colonia, 1994, p. 101-102.


nr.637/2002 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaŃional privat în domeniul insolvenŃei care introduce pentru prima dată în legislaŃia română un set de norme privind dreptul internaŃional în materie de insolvenŃă iar pentru legislaŃia altor state menŃionăm, drept exemplu, Legea nr.22/2003 din Spania41. Evident, fiecare dintre aceste instrumente are particularităŃi proprii şi conŃine norme diferite de procedură, dar toate permit deschiderea unei proceduri locale cu efecte de fond42. Comparând procedurile auxiliare cu procedurile teritoriale depline, observăm că ambele sunt concepute ca instrumente de protecŃie a creditorilor locali şi mijloc de asistenŃă pentru procedura principală43. Cu toate acestea, se va arăta în continuare că, în sistemul actual al procedurilor teritoriale depline, aceste funcŃii sunt uneori activate disproporŃionat.

Scopul procedurii teritoriale depline este asigurarea protecŃiei creditorilor împotriva efectelor aplicării unei legi străine, astfel încât să poată fi siguri că situaŃia lor juridică va fi aceeaşi cu cea dintr-o procedură naŃională44. Având însă în vedere că situaŃiile juridice internaŃionale sunt diferite de cele interne, nu există niciun fel de discriminare în tratarea diferitelor situaŃii într-un mod distinct. Mai mult, un astfel de tratament diferit oferă un avantaj compensatoriu: dacă creditorul a făcut alegerea sa, dintr- o pluralitate de conjuncturi naŃionale şi internaŃionale, el a avut posibilitatea de a estima costul juridic al unei insolvenŃe străine. Mai mult, anumite norme conflictuale pot fi folosite pentru a reglementa unele aspecte ale procedurii insolvenŃei (contracte de muncă, drepturi reale), reducând, prin urmare, domeniul de aplicare al lex fori concursus. În orice caz, regulile de fond nu ar trebui să fie modificate, din motive de asistenŃă internaŃională.

41 González Campos, Aspectos internacionales de la situación concursal, în La reforma del

Derecho de quiebra. Jornadas sobre la reforma del Derecho concursal español, Madrid, 1982, p 329-396.

42 Din acest motiv, atunci când ne referim la modelul actual avem în vedere doar aspectele comune ale acestor sisteme.

43 Virgós, The 1995 European Community Convention on Insolvency Proceedings: an Insider's View, în Forum Internationale, number 25, 1998, p. 32.

44 Raportul referitor la ConvenŃia privind procedurile de insolvenŃă, elaborat de Virgos şi Schmit, în BIMJ, numărul supliment 1879, 15-X-00, § 32.


Aşa cum am arătat anterior, procedura auxiliară presupune existenŃa unei proceduri principale cu efecte de fond, care se referă la toate activele şi la toŃi creditorii, indiferent de locaŃia lor.

O asemenea configuraŃie a procedurii principale se regăseşte deja în Regulamentul European şi în dreptul internaŃional privat al statelor (de exemplu, Legea română 637/2002 şi Actul spaniol în materie de insolvenŃă internaŃională): procedura principală va fi deschisă în statul în care se află centrul intereselor principale ale debitorului45. Cu toate acestea, până în prezent, în Europa nu s-a creat un context propice armonizării legislaŃiei insolvenŃei sau privatizării instituŃiei insolvenŃei. Deşi în dreptul comparat pot fi identificate anumite construcŃii care sunt favorabile actualului model al universalismului controlat, acest lucru nu a fost suficient pentru a permite introducerea, în mod corespunzător, a procedurilor auxiliare.

Vom analiza în continuare avantajele şi dezavantajele a trei experienŃe de armonizare radical diferite: unul dintre ele bazat pe modelul federal al unei puteri economice, în cazul Statelor Unite, iar celelalte două, la un nivel strict internaŃional, care realizează fie unificarea prin intermediul unui tratat în Ńările africane în cadrul OHADA, sau o armonizare atenuată, într-un forum global, respectiv UNCITRAL (care, va fi luată în considerare cu precauŃie, deoarece este formulată cu o asemenea flexibilitate, încât efectele sale de armonizare sunt mai degrabă discutabile)46.

În Statele Unite, nici în raporturile federale, nici în relaŃiile cu statele terŃe, modelul auxiliar nu a fost pe deplin adoptat. Ad intra, existenŃa unui sistem unic de legislaŃie a insolvenŃei47 este, de obicei, legată de deschiderea unei proceduri de insolvenŃă unice pentru întregul teritoriul federal. Acest lucru generează o lipsă de protecŃie, deoarece îi obligă pe toŃi creditorii unei societăŃi debitoare din SUA să îşi depună creanŃele în statul în care procedura a fost deschisă, chiar dacă domiciliul acestor creditori se află într-un alt stat. Ad extra,

45 Calvo/Carrascosa, Competencia internacional y procedimientos principales de insolvencia

en el Reglamento 1346/2000, în R.C.P., nr 1, 2004, p. 157-188. 46 I. Schiau, Reglementarea internaŃională a insolvenŃei transfrontaliere, în R.D.C. nr. 3-2000,

p. 80. 47 Codul falimentului din 1978, menŃionat ca Titlul XI din Codul SUA, a fost modificată prin

Actul din 2005 privind Prevenirea falimentelor abuzive şi protecŃia consumatorilor.


deşi legea federală prevede deschiderea unei proceduri auxiliare pentru asistenŃa procedurii străine recunoscute în Statele Unite48, dă posibilitatea deschiderii unei proceduri complete49, chiar exclusiv pe baza faptului că debitorul are proprietăŃi în Statele Unite50.

Celelalte două experienŃe ilustrează mai curând o aplicare disproporŃionată a unor măsuri, decât lipsa de protecŃie a creditorilor locali, pentru că acordă efecte substanŃiale procedurii teritoriale. Acesta este cazul articolului 251.II din Actul uniform OHADA de organizare a procedurilor colective pentru ştergerea datoriilor, adoptat la 10 aprilie 199851, precum şi a Ghidului legislativ UNCITRAL privind legislaŃia insolvenŃei adoptat la 25 iunie 200452, care include Legea Model privind insolvenŃa transfrontalieră. Paradoxal, ambele instrumente stabilesc o pluralitate de instanŃe, care aplică un act uniform (în cazul OHADA) sau legislaŃia naŃională armonizată - în ipoteza implementării cu succes a Ghidului UNCITRAL).

Din cele expuse rezultă că protecŃia creditorilor locali şi asistenŃa internaŃională a procedurii principale nu justifică desfăşurarea procedurilor teritoriale complete, acestea fiind fundamentate de interesul fiecărui stat în deŃinerea controlulului asupra propriei sale pieŃe. Problema constă în faptul că acest interes legitim a dus la un model care se dovedeşte a fi, după cum vom arăta, impredictibil, ineficient, costisitor şi necorespunzător din punct de vedere al intereselor operatorilor.

DiferenŃele privind momentul deschiderii Deschidera procedurii auxiliare presupune întotdeauna existenŃa

prealabilă a unei proceduri principale; în schimb, procedura teritorială deplină poate fi uneori deschisă în absenŃa unei proceduri principale (în acest caz, aceasta se numeşte procedură independentă). Avantajul procedurii auxiliare

48 Gross, Foreign Creditor Rights: Recognition of Foreign Bankruptcy Adjudications in the

United States and the Republic of Singapore, în U. Pa. J. Int'l. Bus. Law, vol. 12, 1991, p. 129-139. 49 Melnik, Cross-Border Insolvencies: The United States Perspective-- A Primer', in

International Banckruptcies, op. cit., p. 230-232. 50 Huber, Creditor Equality in Transnational Bankruptcies. The United States Position, în

Vand. J. Transnat'l. L., vol. 19, 1986, p. 772-773. 51 Journal Official OHADA, number 7, 1-VII-98 (text la http://www.ohada.com). 52 Recomandate de RezoluŃia 59/40 a Adunării Generale a ONU din 12.2.2004.


provine din faptul că nu mai este necesar să se evalueze starea de insolvenŃă a debitorului, ca în cadrul unei proceduri independente.

Dintr-o perspectivă locală, starea de insolvenŃă ar trebui să fie examinată în raport cu sediul situat în cadrul forului, deoarece acesta este criteriul folosit de norma de competenŃă. O astfel de examinare locală este nerelevantă, deoarece insolvabilitatea se examinează cu privire la o unitate care nu are personalitate juridică, adică una care nu reprezintă debitorul, în plus, stabilimentul ar putea fi declarat insolvabil, în timp ce întreprinderea ca un întreg poate fi pe deplin solvabilă. Alternativa la evaluarea locală a stării de insolvenŃă, care este reprezentată de evaluarea globală a situaŃiei debitorului, nu este nici ea convingătoare. Este puŃin probabil că instanŃa din statul în care se află un sediu al debitorului va fi calificată să examineze dacă acest debitor, al cărui centru de interes principal este situat într-un stat diferit, este solvabil sau nu. Unele situaŃii contradictorii pot apărea în acest context: de exemplu, sediul respectiv poate fi solvabil, chiar dacă debitorul este insolvabil. Ar fi, prin urmare, excesiv a deschide o procedură locală, atunci când acest sediu nu a generat insolvenŃa debitorului, dar şi mai mult, acesta ar putea deveni chiar reper de viabilitate a companiei.

Procedura auxiliară este mai asemănătoare cu procedurile secundare, adică cele deschise după recunoaşterea procedurii principale în cadrul forului. Aceasta rezultă din regulile din Legea română nr. 637/2007 şi Actul spaniol de insolvenŃă, conform cărora procedurile teritoriale vor fi deschise, de îndată ce procedura principală este recunoscută, fără ca insolvenŃa debitorului să fie examinată în Ńările respective53. Modelul procedurilor auxiliare conferă însă unele avantaje în raport cu sistemul proiectat de Legea model UNCITRAL şi de Regulamentul European, după cum se va arăta în continuare.

Legea Model UNCITRAL stabileşte că recunoaşterea unei proceduri principale generează o prezumŃie că debitorul este insolvabil, dar o astfel de prezumŃie este relativă54. Această soluŃie conduce la situaŃii paradoxale, cum ar fi următoarele: un debitor care a fost declarat în faliment în statul centrului principalelor sale interese poate fi considerat pe deplin solvabil într-un loc unde el are doar o sucursală.

53 Diago, Los procedimientos territoriales en la nueva Ley concursal, în Cuestiones actuales,

op. cit., p. 488-492. 54 I. Macovei, Dreptul comerŃului internaŃional, vol. I, Ed. C.H.Beck, Bucureşti, 2006, p. 191.


Regulamentul european stabileşte iuris et de iure starea de insolvenŃă a debitorului, o dată ce procedura principală a fost recunoscută. Cu toate acestea, Regulamentul permite în mod nejustificat ca, imediat după deschiderea unei proceduri principale bazată pe reorganizarea debitorului, să aibă loc deschiderea unei proceduri locale, care va trebui neapărat să fie o procedură de lichidare (a se vedea articolul 27 şi anexa B). Acest lucru implică un factor de descurajare pentru multe companii, căci este puŃin probabil că vor solicita deschiderea unei proceduri principale de reorganizare, sub ameninŃarea de lichidare forŃată a subunităŃilor lor. Şi mai mult, aceasta îngreunează procedura principală de reorganizare, deoarece stabilimentele cele mai profitabile, care sunt de importanŃă strategică pentru activitatea economică generală, sau chiar toate unităŃile situate în alte state membre, pot fi lichidate automat. Argumentele pentru această soluŃie au avut în vedere complexitatea procedurilor de reorganizare, care le face a fi mai dificil de coordonat, creând, implicit, riscul creării unor abuzuri. În schimb, preferinŃa acordată procedurilor de reorganizare se datorează faptului că acestea sunt focalizate pe valorificarea bunurilor.

DiferenŃele în raport cu scopul urmărit Procedurile teritoriale secundare sunt prevăzute să îndeplinească două

funcŃii : să asigure protecŃia intereselor locale şi să susŃină derularea procedurii principale. În ce-i priveşte pe creditori, trebuie să le garanteze că drepturile lor nu se schimbă, în caz de situare în străinătate a centrului principalelor interese ale debitorului, iar sindicului din procedura principală îi recunoaşte dreptul de a cere deschiderea unei proceduri secundare55 .

Aşa cum s-a arătat mai sus, obiectivele procedurii auxiliare sunt asistenŃa internaŃională şi protecŃia creditorilor locali. În consecinŃă, în ceea ce priveşte datoriile, numai acei creditori ale căror creanŃe provin din exploatarea sediului situat în cadrul forului pot participa în mod voluntar în cadrul procedurii auxiliare. În ceea ce priveşte activele, procedura auxiliară nu este concepută ca un mecanism de distribuŃie. Ambele aspecte implică diferenŃe importante în raport cu procedura teritorială deplină.

Modelul actual al procedurilor teritoriale depline permite tuturor creditorilor să participe la oricare dintre proceduri, ceea ce contribuie la ridicarea

55 D. Ungureanu, Falimentul internaŃional, Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 105.


costurilor, deoarece fiecare creditor trebuie să-şi înscrie creanŃa sa în fiecare procedură de insolvenŃă, fie persoanal sau reprezentat de lichidator (formula « toŃi creditorii în toate procedurile »). Dimpotrivă, procedura auxiliară reduce aceste costuri, deoarece creditorii trebuie să îşi înscrie creanŃele doar într-o procedură auxiliară (raportat la sediul de care este legată creanŃa lor) şi în cadrul procedurii principale, fie personal, fie prin intermediul lichidatorului (formula « unu plus unu »).

Cu privire la activele debitorului, în timp ce procedura auxiliară nu aduce atingere deloc activului, procedura locală deplină afectează toate bunurile situate în statul în care aceasta este deschisă

56. Simpla localizare a activelor în statul de deschidere este un criteriu insuficient, deoarece nu se referă la activele strategice ale acestui sediu, care pot fi situate în mod permanent sau temporar în străinătate. Pe de altă parte, aceasta afectează nejustificat acele active care, în ciuda faptului că se găsesc temporar în statul de deschidere, sunt de o importanŃă strategică pentru unităŃile situate în străinătate. În plus, procedurile teritoriale depline pot împiedica libera circulaŃie a mărfurilor în Uniunea Europeană. Într-adevăr, lichidatorii din cadrul procedurii principale sau debitorii ce au anumite bunuri la dispoziŃia lor se vor abŃine să îşi exercite dreptul la libera circulaŃie a mărfurilor, în cazul în care constată că intrarea unor bunuri în statul în care debitorul are un sediu poate implica deschiderea unei proceduri teritoriale.

În ce priveşte legea aplicabilă procedurilor teritoriale, aceasta este aceea a statului pe teritoriul căruia astfel de proceduri sunt deschise. Lex fori concursus va determina efectele acestor proceduri: normele care reglementează distribuirea încasărilor, rangul creanŃelor, etc.

Dezavantajele lex fori sunt că este impredictibilă şi nu reprezintă interesele procedurii de insolvenŃă, deoarece sporeşte costul creditelor.

56 Pentru motive de siguranŃă juridică, articolul 2 (g) din Regulamentul European stabileşte că:

(i) bunurile corporale sunt situate în statul membru pe teritoriul căruia este situată proprietatea, (ii) dreptul de proprietate şi drepturile care trebuie să fie înscrise într-un registru public sunt situate în statul membru sub a cărui autoritate este Ńinut registrul, şi (iii) creanŃele sunt situate în statul membru pe teritoriul căruia terŃul care pretinde executarea lor are centrul intereselor sale principale.


Predictibilitatea legii aplicabile poate fi examinată în două momente diferite: la identificarea lex concursus teritoriale şi la evaluarea condiŃiilor de aplicare a acestei legi.

Atât Regulamentul European cât şi Legea română, respectiv cea spaniolă în materie de insolvenŃă permit identificarea lex concursus locale, deoarece sediul, folosit drept identificator al normei de competenŃă, necesită o reglementare suplimentară57.

Documentele menŃionate nu permit însă evaluarea condiŃiilor de aplicare: procedurile teritoriale pot fi deschise înainte sau după ce o procedură de insolvenŃă principală a fost deschisă, sau pur şi simplu, pot să nu fie deschise deloc.Imposibilitatea de a prevedea dacă o procedură locală va fi deschisă sau nu, poate fi un obstacol deosebit de grav, având în vedere că aceasta poate denatura aplicarea normelor materiale uniforme europene: în special, în ceea ce priveşte articolele 5 şi 7 din Regulamentul european, care stabileasc faptul că deschiderea procedurii de insolvenŃă nu va afecta drepturile in rem, care sunt situate pe teritoriul unui alt stat membru58. O astfel de imunitate dispare însă, odată cu deschiderea unei proceduri locale în statul în care bunurile sunt situate59.

La impredictibilitatea procedurilor locale se adăugă efectul nedorit al « revenirii » la o diversitate de norme interne (lex fori locale), care nu au fost armonizate, ceea ce conduce la îndepărtarea de la obiectivul uniformizării.

În plus, procedura teritorială nu reprezintă corespunzător interesele procedurii de insolvenŃă, dând curs intereselor particulare, care sunt favorizate de normele ce stabilesc calitatea procesuală. Dreptul individual de a solicita deschiderea procedurii teritoriale devine dreptul de a alege legea aplicabilă tuturor creditorilor. Dar interesul particular al unui singur creditor nu corespunde intereselor colectivităŃii creditorilor. Astfel, legea forulului promovează alegerile oportuniste ale normei aplicabile, spre deosebire de motivele deschiderii unei proceduri auxiliare, care sunt strict bazate pe asistenŃă procedurală.

57 Virgós/Garcimartín, Comentario al Reglamento, op. cit., p. 160-161. 58 Wessels, The Secured Creditor in Cross-border Finance Transactions under The EU

Insolvency Regulation, în J.I.B.L.R., nr 3, vol 18, 2003, p 138. 59 Balz, The European Union Convention on Insolvency Proceedings, în Am. Bankr. L. J., vol.

70, 1996, p. 520.


Pe de altă parte, Regulamentul european stabileşte că deschiderea procedurii locale poate fi solicitată de către orice altă persoană abilitată să facă acest lucru în temeiul legii forului (articolul 29). Prin urmare, este foarte probabil că debitorul va fi capabil de a solicita deschiderea procedurii secundare, alegând astfel legea aplicabilă anumitor active, în funcŃie de interesul său particular. Acest lucru constituie un fel de forum shopping local. În plus, acordarea unei asemenea prerogative debitorului, astfel cum este prevăzut de Regulament, poate fi în contradicŃie cu anumite reguli interne, care impun debitorului de a solicita deschiderea procedurii60, astfel că nu este clar dacă formularea cererii va fi considerată ca reprezentând un drept sau o obligaŃie, cu consecinŃe în planul responsabilităŃii.

Lipsa de reprezentativitate a solicitantului deschiderii procedurii insolvenŃei se poate datora şi lichidatorului din cadrul procedurii principale. Acesta poate solicita deschiderea unei proceduri locale depline în scopul de a obŃine asistenŃă internaŃională şi pentru a realiza o mai bună administrare a procedurii insolvenŃei. Cu toate acestea, temeiul care justifică dreptul său de a solicita deschiderea diferă de efectul pe care îl produce. În fapt, dreptul său, bazat pe motive procedurale, implică o alegere unilaterală a normelor de fond.

În plus, dreptul lichidatorului este condiŃionat de recunoaşterea prealabilă a hotărârii de deschidere a procedurii principale, precum şi de recunoaşterea numirii sale. Acest lucru nu reprezintă o problemă în cazul Regulamentului european, deoarece recunoaşterea nu necesită nici o procedură intermediară (exequatur)61. Tot la fel, art. 49 din Legea română nr. 637/2002 prevede scutirea de îndeplinirea vreunei formalităŃi în ce priveşte recunoaşterea efectelor hotărârii de deschidere a unei proceduri principale, cu excepŃia cazului în care o procedură secundară a fost deschisă în acel stat. Dar, articolul 49 din Lega 220 din legea spaniolă în materie de insolvenŃă, stabileşte că hotărârea de deschidere a procedurii principale trebuie să fie recunoscută prin intermediul

60 Art.5 din Legea spaniolă privind insolvenŃa stabileşte obligaŃia debitorului de a cere

deschiderea procedurii de insolvenŃă în termen de două luni de la data în care acesta este sau ar fi trebuit să fie conştient de starea sa de insolvabilitate.

61 A se vedea articolele 16 şi 25 din Regulamentul european, care permit recunoaşterea fără procedură intermediară (exequatur) a hotărârii de deschidere a procedurii de insolvenŃă, precum şi a altor decizii din materie de insolvenŃă, între care cea privind numirea lichidatorului.


unui exequatur (o procedură intermediară)62. Un astfel de exequatur subminează dreptul lichidatorului de a solicita deschiderea unei proceduri locale într-un mod rapid, agil şi eficient.

O revizuire a sistemului actual, în sensul unui compromis cu modelul auxiliar Implementarea procedurilor auxiliare presupune o armonizare a

normelor de insolvenŃă, astfel că se impune a se realiza mai întâi o revizuire a normelor actuale din punct de vedere procedural, substanŃial şi spaŃial. Această revizuire ar trebui să permită introducerea unei anumite logici a pieŃei, fie de lege lata, fie prin ajustări minore a normelor. Indiferent de caz, această revizuire trebuie să fie considerată drept provizorie, deoarece nu elimină efectele de fond ale procedurii teritoriale.

Din punct de vedere procedural Din punct de vedere procedural, această revizuire vizează norma de

competenŃă, momentul de deschidere al procedurii şi efectele acesteia. Norma de competenŃă foloseşte drept criteriu de determinare sediul, a

cărui definiŃie actuală este orientată spre întreprinderi, în ciuda faptului că, în mod formal, este prevăzută pentru toŃi debitorii. În acest context, definiŃia normei de competenŃă în cadrul procedurii auxiliare este similară cu conceptul de sediu prevăzut de art. 2 (h) din Regulamentul European şi respectiv art.35 (2) din Legea română în insolvenŃa internaŃională sau art. 10 (3) din Actul spaniol privind insolvenŃa. Norma de competenŃă se aplică diferit cu privire la grupurile multinaŃionale corporatiste. Fiecare companie a grupului poate fi supusă unei proceduri principale datorită capacităŃii sale juridice independente63. Dar această procedură poate fi, deasemenea, deschisă în statul în care este situată societatea-

62 CerinŃa ca numirea lichidatorului să fie dovedită este stabilită în termeni de probă a

desemnării sale (suport documentar): o copie legalizată a originalului deciziei de desemnare lichidatorului sau orice alt certificat emis de către un tribunal competent, cu formalităŃile necesare în Spania . Dar această cerinŃă nu înseamnă că dreptul lichidatorului de a solicita deschiderea unei proceduri locale este echivalent cu dovada numirii sale. Pe de altă parte, articolul 221.4 cere recunoaşterea anterioară a procedurii, după cum se afirmă că lichidatorul poate exercita toate puterile sale numai după ce o procedură principală străină a fost recunoscută.

63 Wessels, International Jurisdiction to Open Insolvency Proceedings in Europe, în Particular against (Groups of) Companies, la http://www.iiiglobal.org, p. 19-20.


mamă, cu condiŃia ca toate centrele intereselor principale să fie situate în acest stat. În acest caz, dacă o procedură locală are loc în statul în care se află exploatarea principală a filialelor, procedura principală poate rămâne fără active64 şi aceasta pentru că principala exploatare a filialelor unei societăŃi constituie într-adevăr un sediu, dar nu se potriveşte cu conceptul de sedii secundare sau sucursale65.

În acest context, trebuie evaluate limitele maxime şi minime ale sferei conceptului vehiculat. La nivel minimal, conceptul de sediu trebuie să fie suficient de relevant pe piaŃă, astfel încât să genereze un ansamblu de raporturi juridice, astfel că nu poate fi considerat satisfăcător prin simpla prezenŃă a bunurilor. La nivel maximal, sediul, ca ramură secundară, nu poate fi identificat cu sediul-principal.

Momentul de deschidere a procedurii locale trebuie reevaluat prin perspectiva aspectelor de diferenŃiere între procedura independentă şi procedura secundară, precum şi a celor de asemănare între acestea.

În cadrul unei proceduri independente, stabilirea insolvabilităŃii debitorului la nivel global şi lipsa unui sediu secundar situat pe teritoriul forului trebuie să fie luate în considerare în mod cumulativ. Astfel, creditorii vor admite descărcările şi moratoriile sau lichidarea bunurilor în cadrul unei proceduri teritoriale numai în cazul în care există o situaŃie universală de insolvabilitate, însă nu şi dacă sunt conştienŃi de capacitatea globală a debitorului de a face faŃă plăŃilor sale. În plus, sediul secundar trebuie să înceteze îndeplinirea atribuŃiilor sale, astfel încât procedura de insolvenŃă teritorială să nu devină un mod de lichidare a exploatărilor strategice sau profitabile66.

În ce priveşte formularea cererii de deschidere a procedurii, dreptul revine numai creditorilor care au domiciliul, reşedinŃa obişnuită sau sediul social în statul membru pe teritoriul căruia este situat sediul, sau ale căror creanŃe

64 van Galen, The European Insolvency Regulation and Groups of Companies, în INSOL

Europe Annual Congress. Cork, Ireland. October 16-18, 2003, published la http://www.iiiglobal.org, p. 7.

65 Lorenzo Sánchez, 'El Derecho europeo de sociedades y la Sentencia «Centros», în AEDIPr., vol. 10, 2000, p. 133-136.

66 Espiniella, Artículo 211. Presupuestos del concurso, în Comentarios a la legislación concursal, op. cit., vol. IV, p. 3304-3307.


provin din exploatarea acestui sediu (articolul 3 alin.4 din Regulamentul european).

În ceea ce priveşte procedurile secundare, mai exact cele deschise după recunoaşterea procedurii principale, acestea nu ar trebui să fie configurate ca proceduri de lichidare atunci când procedura principală se bazează pe reorganizarea debitorului. Anexa B la Regulamentul european permite o astfel de revizuire, deoarece dă posibilitatea statelor membre să introducă un concept larg de lichidare, care include unele măsuri de reorganizare [articolul 2 alineatul (b) şi 34]. Conform art. 66 din Legea română 637/2002, dacă legea aplicabilă procedurii secundare admite posibilitatea de închidere a acestei proceduri fără lichidare, în baza unui plan de reorganizare, concordat sau a unei alte măsuri similare, reprezentantul român, sau, după caz, lichidatorul european din procedura principală va putea propune o asemenea măsură. Spania a uzat de această posibilitate, incluzând ca o procedură secundară aşa-numita concurso67, o procedură care, de asemenea, permite reorganizarea activitatăŃii debitorului68. De remarcat însă că reorganizarea locală este posibilă prin intermediul dreptului intern al unui stat membru şi nu printr-o normă uniformă. În plus, aplicarea acestei legi interne denaturează logica Regulamentului european, întrucât aceasta include măsuri reale de reorganizare în conceptul de lichidare.

O revizuire a ambelor tipuri de proceduri teritoriale este deci necesară. Un exemplu în acest sens îl reprezintă eliminarea stimulentelor pentru deschiderea unei proceduri locale, atunci când acest lucru contravine intereselor colectivităŃii de creditori. În acest scop, privilegiul sau preferinŃa creditorului solicitant ar trebui să fie eliminată în procedurile teritoriale (întrucât sunt protejate în special interesele particulare mai degrabă decât interesele colective). Un alt obiectiv îl constituie eliminarea obligaŃiei debitorului de a solicita deschiderea procedurilor teritoriale69.

67 A se vedea Regulamentul (CE) nr 603/2005 din 12 aprilie 2005 de modificare a listelor

procedurilor de insolvenŃă, a procedurilor de lichidare şi a lichidatorilor din anexele A, B şi C la Regulamentul (CE) nr 1346/2000 privind procedurile de insolvenŃă (JO numărul L 100, 20.04.2005).

68 Espiniella, La ¿inocente? actualización del Reglamento (CE) número 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia, în R.E.D.I., vol. LVII, 2005-1, p. 529-532.

69 Balz, The European Union, în Int. Insolv. Rev. (Colloquium on Cross-Border Insolvency. Vienna, 17-19 April 1994), vol. 4, 1995, p. 67.


Efectele procedurale ale procedurii locale trebuie revizuite în ceea ce priveşte atât procesele în curs, cât şi executarea activelor.

Se recomandă ca procedura locală să afecteze toate procesele în curs, legate de exploatarea economică care urmează să fie reorganizată sau lichidată. Per a contrario, este irelevant în ce stat sunt în curs aceste procese70: nu contează dacă procedura a fost deschisă într-un stat străin, sau în statul în care procedura de insolvenŃă teritorială a fost deschisă. Criteriul decisiv este dacă procesele în curs se referă la activele legate de unitatea care face obiectul procedurii de insolvenŃă.

În ceea ce priveşte executarea activelor, prevederile lex concursus principale pot fi luate în considerare în măsura în care este necesar pentru a maximiza valoarea activelor. Într-adevăr, raportul privind ConvenŃia de la Bruxelles din 1995, care este un precursor direct al Regulamentului european, favorizează aplicarea lex concursus principală în ce priveşte mijloacele de lichidare71. În legea spaniolă în materie de insolvenŃă o astfel de interpretare necesită sprijin jurisprudenŃial72, dar îşi poate găsi o bază în faptul că articolul 221.4 nu impune aplicarea legislaŃiei spaniole în ceea ce priveşte executarea activelor (Articolul 221.4)73.Conform art. 57 din Legea română în materie de insolvenŃă internaŃională, hotărârile străine referitoare la procedura insolvenŃei vor fi puse în executare conform dispoziŃiilor legale în materie74. Mai exact, procedura executorului va fi în acest caz reglementată de Legea 187/2003.

70 Normele actuale produc incertitudine juridică şi ineficienŃă. O primă posibilă interpretare

este că procedura locală se referă numai la procesele în curs din statul în care procedura de insolvenŃă a fost deschisă. O a doua interpretare posibilă este aceea că efectele unei proceduri teritoriale se extind la orice proces pe rol, indiferent de locul în care a fost deschis, cu condiŃia ca procesul să se refere la bunurile situate în statul în care procedura de insolvenŃă locală a fost deschisă.

71 În orice caz, lichidatorul trebuie să respecte legislaŃia statului în cazul în care activele sunt situate (lex fori executionis), readaptând legislaŃia internă, având în vedere caracterul multilateral al regulamentului.

72 Legea spaniolă în materie de insolvenŃă stabileşte că punerea în aplicare a hotărârii străine necesită un exequatur anterior (art. 224). Prin urmare, este posibil să se concluzioneze că procedurile pentru valorificarea activelor sunt reglementate de dreptul procedural spaniol.

73 Din acest motiv, Rodriguez Pineau susŃine că normele spaniole vor fi luate în considerare, a se vedea art. 221, într-o Comentarios la Ley Concursal, op. cit., vol. II, la p. 2164.

74 C. T. Ungureanu, Dreptul european privat al afacerilor, Ed. Junimea, Iaşi, 2002, p. 17.


Din punct de vedere substanŃial Având în vedere că procedura teritorială are efecte de fond, este

necesară o revizuire a reglementării actuale. Pe de o parte, anumite norme conflictuale sunt în măsură să pună capăt impredictibilităŃii lui lex concursus teritoriale. Pe de altă parte, tăcerea normelor permite introducerea unei mai largi logici a pieŃei.

S-a subliniat deja că aplicarea lex concursus teritoriale este impredictibilă, deoarece deschiderea unor astfel de proceduri este nesigură. Această impredictibilitate poate fi parŃial compensată de unele excepŃii de la lex fori concursus, care se aplică indiferent dacă o procedură teritorială este deschisă sau nu. Cu toate acestea, trebuie să se Ńină seama de faptul că scopul urmărit nu îl reprezintă evaluarea temeiniciei excepŃiilor de la lex fori concursus, ci indicarea modului în care aceste excepŃii facilitează predictibilitatea legii aplicabile.

Unele din aceste excepŃii sunt lex rei sitae, care se aplică la efectele procedurii de insolvenŃă asupra contractelor referitoare la bunurile imobile; legea unui sistem de plată sau a unei pieŃe financiare, în ceea ce priveşte participanŃii; lex contractus se aplică la efectele procedurii de insolvenŃă asupra contractelor de muncă; legislaŃia statului sub a cărui autoritate este Ńinut registrul, în ceea ce priveşte domeniul imobiliar, al navelor sau aeronavelor ce fac obiectul înregistrării şi lex processus în măsura în care procesele aflate pe rol sunt incidente în cauză (articolele 8-11 şi 15 din Regulamentul european, şi art. 40-47 din Legea română 637/2002, respectiv 202 la 204, 206, 207 şi 209 din Legea spaniolă în materie de insolvenŃă)75.

În toate aceste cazuri, operatorii pot prevedea legea aplicabilă, independent de procedura teritorială, deoarece aceste reguli speciale se vor aplica atât în în cadrul procedurii principale cât şi a celei teritoriale.

La limitarea impredictibilităŃii lex concursus contribuie şi utilizarea normelor de conflict dispozitive. În aceste cazuri, operatorii îşi pot asuma în mod voluntar impredictibiliatea lui lex concursus teritorială, sau pot invoca o

75 Lorenzo Sánchez, Garantías reales en el comercio internacional, Madrid, 1993, p. 145-146.


altă lex causae, care poate fi chiar prevăzută drept lex ante concursus76: putem în acest sens să menŃionăm legea aplicabilă creanŃei debitorului insolvent pentru închiderea procedurii insolvenŃei77 şi legea care reglementează actele supuse nulităŃii, anulării sau care nu pot fi puse în executare78 (articolele 6 şi 13 din Regulamentul European şi respectiv 205 şi 208 din Legea spaniolă în materie de insolvenŃă).

Tăcerea normelor permite, de asemenea, deşi într-un mod oarecum forŃat, introducerea unei anumite logici a pieŃei. Este posibil ca efectele locale să se subordoneze procedurii principale, după cum vom arăta în continuare, în legătură cu efectele procedurii de insolvenŃă asupra contractelor şi asupra societăŃilor şi altor persoane juridice.

Din păcate, majoritatea actelor nu reglementează efectele unei proceduri de insolvenŃă teritoriale asupra contractelor, deşi se poate deduce că procedura de insolvenŃă teritorială vizează numai două tipuri de contracte. În primul rând, la cele legate de bunurile situate pe teritoriul forului, şi în al doilea rând, la cele care trebuie executate în statul în care procedura este deschisă79. Această delimitare este inadecvată, deoarece contractele legate de o exploatare străină, dar care trebuie să fie executate pe teritoriul forului, vor fi afectate de procedura teritorială. Deasemenea, aceasta înseamnă a lăsa neafectate relaŃiile contractuale legate de sediul situat pe teritoriul forului, dar care sunt localizate în străinătate. De exemplu, este lipsit de sens ca procedurile teritoriale să afecteze un contract de muncă, dacă activitatea respectivă este legată de un sediu aflat în străinătate, după cum şi a lăsa neafectat un contract de muncă localizat în străinătate, dacă activitatea este legată de o ramură localizată pe teritoriul forului.

Considerăm deci că ar fi necesar să se stabilească o corelaŃie între contractele debitorului şi sediul acestuia, care este criteriul pentru norma de

76 Espiniella, El art. 11:401 (4) de los Principios de Derecho Contractual Europeo: quiebra del

cedente del crédito y Derecho Concursal comunitario, în La tercera parte de los Principios de Derecho Contractual Europeo, Valencia, 2005, p. 205-231.

77 García Gutiérrez, La compensación de créditos en el comercio internacional, Madrid, 2002, p. 221-229.

78 Carballo, Acciones de reintegración de la masa y Derecho concursal internacional, Santiago de Compostela, 2006, p. 267-287.

79 Hanisch, Universality versus Secondary.., op. cit., p. 157.


competenŃă80. Astfel, procedura teritorială s-ar referi numai acele contracte care sunt legate de exploatarea economică situată în cadrul forului. Deasemenea, în scopul de a facilita dovedirea acestei legături, o prezumŃie relativă ar putea fi stabilită, potrivit căreia toate contractele care trebuie îndeplinite într-un stat, sunt prezumate a fi legate de sediul din cadrul forului, cu excepŃia cazurilor când s-ar face dovada contrară. Mai mult, efectele de fond ale procedurii locale sunt un factor de destabilizare în ceea ce priveşte societăŃile comerciale şi alte persoane juridice. A priori, o companie poate fi supusă dizolvării în fiecare din procedurile teritoriale. Dar această soluŃie dă naştere la incertitudine juridică, deoarece compania va fiinŃa în unele state şi în altele nu. Prin urmare, semnificaŃia literală a Regulamentului European şi a majorităŃii actelor trebuie să fie reinterpretată în sensul, deja subliniat de doctrină, că instanŃa care a deschis o procedură locală este împuternicită să lichideze numai unitatea situată pe teritoriul forului, având în vedere că aceasta nu este o persoană juridică şi prin urmare, nu are personalitate juridică 81.

Din punct de vedere spaŃial Logica pieŃei poate fi, de asemenea, introdusă printr-o revizuire a

domeniului de aplicare spaŃială a procedurii teritoriale. Printr-o modificare a normelor actuale, care, totuşi, nu trebuie să implice o schimbare substanŃială a modelului, procedura teritorială ar trebui să privească activele atribuite sediului din statul în care procedura de insolvenŃă a fost deschisă, indiferent de situarea reală a unor astfel de active. Simpla prezenŃă a activelor în statul de deschidere trebuie să fie considerată ca reprezentând doar o prezumŃie simplă privind legătura lor cu acea exploatare.

Mai exact, Regulamentul european stabileşte posibila extindere a unui concordat preventiv adoptat în cadrul unei proceduri teritoriale82. JurisprudenŃa

80 Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution des jugements en Europe, 3rd ed., Paris, 2002, p.

184-189. 81 Trochu, Conflits de lois et conflits de juridictions en matière de faillite, Paris, 1967, p. 238-

239. 82 În consecinŃă, orice limitare a drepturilor creditorilor care decurg dintr-un plan de salvare sau

un concordat, care este propusă în cadrul unei proceduri secundare, cum ar fi o suspendare a plăŃilor sau o descărcare de gestiune a datoriei, nu poate avea efect cu privire la activele debitorului care nu sunt incluse în aceste proceduri fără consimŃământul tuturor creditorilor care au un interes


trebuie să definească în mod explicit motivele care justifică o prelungire extrateritorială. Unul dintre aceste motive ar trebui să fie faptul că unele active sunt situate în străinătate, dar sunt legate de activitatea desfăşurată în statul de derulare a procedurii.

Reglementările de drept internaŃional privat trebuie să fie revizuite mai în profunzime. De exemplu, Legea spaniolă în materie de insolvenŃă stabileşte prin art. 213 că un concordat instituit în cadrul unei proceduri de insolvenŃă teritorială poate fi extins la alte active situate în străinătate, atâta timp cât s-a obŃinut acordul tuturor creditorilor. Un neajuns îl constituie faptul că această prevedere este formulată în mod unilateral, acoperind doar procedurile teritoriale deschise în Spania83. Astfel, trebuie prevăzut în mod expres că orice concordat adoptat în străinătate poate fi aplicat cu privire la bunurile situate în Spania84. Această interpretare este conformă cu un principiu structural al legii spaniole de insolvenŃă: principiul reciprocităŃii. Conform acestui principiu, efectele din străinătate ale procedurii teritoriale spaniole sunt aceleaşi ca şi efectele procedurii teritoriale străine din Spania85. Indiferent de caz, recunoaşterea unui concordat teritorial străin care afectează bunurile situate în Spania necesită norme specifice, care nu sunt prevăzute de legea spaniolă în materie de insolvenŃă.

Ca principiu general, competenŃa internaŃională a instanŃei care a aprobat concordatul local va fi supusă unui control, pentru a se asigura că aceasta se bazează pe o unitate situată în statul de deschidere. În plus, va trebui să fie

(art. 34.2). În cadrul unei proceduri de insolvenŃă independente, orice restricŃie trebuie să producă efecte vis-à-vis de activele situate pe teritoriul unui alt stat membru numai în cazul acelor creditori care şi-au dat acordul lor (art. 17.2).

83 Acest articol este situat într-o secŃiune referitoare la procedurile teritoriale, iar articolele 211 şi 212 se referă la deschiderea unei proceduri în Spania. Din acest motiv, se pare că articolul 213 trebuie să fie interpretat ca făcând trimitere la procedurile locale deschise în Spania. De fapt, articolul 223.2 din legea spaniolă de insolvenŃă prevede recunoaşterea procedurii străine teritoriale numai cu privire la bunurile situate în cadrul forului, fără a se referi la extinderea concordatului sau a planului de salvare.

84 Espiniella, Artículo 213. Alcance de un convenio con los acreedores, în Comentarios a la legislación concursal, op. cit., vol. IV, p. 3329-3351.

85 Westbrook, The Multinational Provisions of the Spanish Law, în Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia, op. cit., vol. I, p. 882.


examinată unanimitatea creditorilor afectaŃi86. În cazul în care nu există această unanimitate, există două posibilităŃi. În primul rând, atunci când o procedură de insolvenŃă este deschisă sau recunoscută într-un stat, extinderea unui concordat teritorial va lipsită de orice efect. În al doilea rând, în cazul în care nu există nici o procedură de insolvenŃă deschisă sau recunoscută în statul respectiv, concordatul local va avea efecte extrateritoriale numai în ceea ce-i priveşte pe accei creditori care şi-au dat acordul în acests sens.

Concluzii

Principalele instrumente juridice internaŃionale în materie de insolvenŃă (Regulamentul european, Legea Model UNCITRAL şi ConvenŃia europeană privind anumite aspecte internaŃionale în materie de faliment) au instituit mai multe proceduri teritoriale cu efecte locale de fond în ceea ce priveşte debitorul, distribuirea încasărilor şi rangul creanŃelor. Aceste proceduri sunt caracterizate de un grad ridicat de impredictibilitate şi se dovedesc a fi inadecvate pentru creditori. Inconvenientele menŃionate ar putea fi înlăturate prin revizuirea normelor aplicabile procedurii de insolvenŃă în raport cu cerinŃele pieŃei.

Realizarea revizuirilor menŃionate ar fi în măsură să îndepărteze doar parŃial şi provizoriu dezavantajele modelului actual. Adevărata problemă, care este mai dificil de rezolvat este aceea că, deşi procedura teritorială se bazează pe asistenŃă internaŃională, conduce la modificarea normelor de fond.

În perspectivă ar fi necesar să se facă distincŃia între normele de fond şi de procedură. Recomandat este să se stabilească o procedură de insolvenŃă unică, cu efecte de fond, implicând existenŃa unei singure instanŃe, cu competenŃă universală, care ar aplica propriul său sistem de drept internaŃional privat şi ale cărei hotărâri ar fi recunoscute în orice stat.

86 Art.213 din Legea privind insolvenŃa spaniolă dă naştere la incertitudine juridică, deoarece

nu defineşte noŃiunea de creditori interesaŃi, adică cei care trebuie să îşi dea acordul pentru extinderea unui concordat adoptat în cadrul unei proceduri teritoriale. Acest consimŃământ trebuie să fie exprimat de către toŃi creditorii debitorului, nu doar de cei din cadrul procedurii locale. Legea protejează drepturile creditorilor ale căror creanŃe nu sunt acceptate în cadrul procedurii teritoriale, dar pot fi acceptate în cadrul unei proceduri principale.


Totodată, procedurile auxiliare ar urma să poată fi deschise în fiecare stat în care debitorul are exploatări economice relevante. În cadrul acestor proceduri, reuniunile auxiliare se vor desfăşuara cu participarea voluntară a creditorilor ale căror creanŃe provin din exploatarea unităŃii situate în forul respectiv. Lichidatorii auxiliari urmează să acorde asistenŃă creditorilor locali şi să-i reprezinte în străinătate. Deasemenea, orice informaŃie relevantă va fi împărtăşită de lichidatorii principali cu lichidatorii auxiliari. În măsura în care va fi necesar, activele atribuite sediului secundar vor fi lichidate, pentru a putea fi transferat numerarul aferent procedurii principale.

Prin urmare, soluŃia de perspectivă o reprezintă instituirea unei proceduri teritoriale auxiliare, care să înlocuiască modelul actual al procedurilor teritoriale depline. O astfel de procedură ar asigura asistenŃă procedurală pentru instanŃele străine şi protecŃie pentru creditorii locali, fără a interveni asupra problemelor de fond ale insolvenŃei.

Aceste adaptări garantează că procedurile teritoriale vor îndeplini o funcŃie cu adevărat auxiliară atât în ceea ce-i priveşte pe creditorii locali cât şi pe autorităŃile străine.


ASPECTE NOI PRIVIND PRINCIPIUL IMUNIT ĂłII

DE JURISDICłIE A STATELOR

CARMEN MOLDOVAN Abstract The state immunity represents a fundamental principle of Public International

Law and its application created controversies regarding the relationship between it and the respect of fundamental human rights rules. The issue was raised before different courts: the European Court of Human Rights or domestic courts from Canada, Greece, United Kingdom,United States of America, Italy in complaints againts foreign states. The decisions rendered tend to consider the absolut concept of State Immunity except for the Italian Suprem Court which interpreted in a retrictive manner the concept. Even if the principle of immunity would be interpreted restrictively, a new controversy may appear: the dispute will be transfered from the concept of jurisdictional immunity to that of enforcement immunity.

Keywords: state liability, fundamental principles, sovereignity, fundamental rights

1. CONSIDERAłII GENERALE 1. 1. Conceptul general al jurisdicŃiei etatice În temeiul suveranităŃii, orice stat are expectativa legitimă de a prescrie

legile şi de le pune în aplicare în cuprinsul teritoriului său. Această regulă poate fi atenuată în cazul conceptului de imunitate al statelor ce reprezintă o excepŃie de la principiul aplicării teritoriale a normelor juridice edictate de autorităŃile unui stat.1 În mod concret, sunt trei cazuri de excepŃie: statul străin, diplomaŃii străini, organizaŃiile internaŃionale.

În dreptul internaŃional clasic statele şi guvernele străine beneficiază de imunitate faŃă de jurisdicŃia teritorială a altor state. O varietate de motive se

1 Rosalin Higgins, International Law and the Avoidance, Containment and Resolution of

Disputes, RCADI, Volume 230, (1991-V), p. 115.

90 CARMEN MOLDOVAN

poate afla la baza acestei situaŃii. În primul rând, unul dintre motive poate fi găsit în doctrina egalităŃii suverane a statelor: par in parem non habet imperium sau par in parem non habet judicium.2 În al doilea rând, s-a susŃinut că s-ar produce o ofensă demnităŃii statului în situaŃia în care un stat ar trebui să se supună jurisdicŃiei unui alt stat.

Principiul imunităŃii de jurisdicŃie a statelor constituie o regulă cutumiară a dreptului internaŃional public, potrivit cu care un stat nu poate fi adus în faŃa autorităŃilor jurisdicŃionale ale unui alt stat. Conceptul de imunitate a statelor cuprinde două componente: imunitatea jurisdicŃională şi imunitate faŃă de punerea în executare a hotărârilor judecătoreşti.

Până la sfârşitul secolului XIX, a predominat doctrina imunităŃii absolute de jurisdicŃie a statului. Însă, pe măsură ce statele au început să se angajeze în diferite acŃiuni ce nu sunt rezervate în totalitate statelor, această doctrină a început să fie contestată. Punctul de plecare a fost constituit de diferenŃa de tratament aplicabilă în situaŃii similare : în cazul în care un stat încheie un contract cu un particular, aceasta poate fi parte în proceduri judiciare derulate de instanŃele statului străin, dar dacă acea convenŃie are ca părŃi guverne, această posibilitate nu mai există. Problema s-a acutizat odată cu creşterea numărului de contracte comerciale încheiate între statele socialiste dar şi între cele non - socialiste. Teoria imunităŃii absolute a început să pară un fenomen neadecvat în cadrul nou al relaŃiilor comerciale dintre state3.

Începând cu anii 1950 un număr mare de state s-a îndreptat spre doctrina imunităŃii restrictive sau calificate a statelor, urmând exemplul Italiei şi al Belgiei, care au adoptat-o încă de la începutul secolului. Un număr mare de state era implicat în relaŃii cu caracter comercial şi s-a considerat nesatisfăcătoare situaŃia în care, în cazul unor încălcări ale dispoziŃiilor contractuale, acestea erau protejate prin imunitatea absolută de jurisdicŃie.4

2 Christian Tomuschat, International Law: Ensuring the Survavil of Mankind. General Course,

Hague Academy of International Law, Collected Courses, Vol. 281 (1999), Martinus Nijhoff Publishers, The Hague/Boston/London, 2001, p. 176; Ian Brownlie, Principles of Public International Law, Oxford University Press, 1998, p. 327.

3 Rosalin Higgins, op. cit., p. 117. 4 Ian Brownlie, op. cit., p. 335-336.

Aspecte noi privind principiul imunităŃii de jurisdicŃie a statelor 91

O problemă foarte dificilă este în a distinge între acta jure imperii şi acta jure gestionis. Ca exemplu, poate fi analizat contractul de achiziŃionare de rachete, constituie un act gestionis sau imperii? În acest caz, calificarea catului trebuie realizată după criteriul scopului convenŃiei – cumpărarea de rachete ce reprezintă o problemă de stat foarte importantă, deci o chestiune de suveranitate.

Acest criteriu nu are însă o aplicare generală şi a fost înlocuit cu cel al naturii contractului. În Statele Unite ale Americii, United States Feoreign Sovereign Immnuties Act din 1976 stabileşte drept criteriu de calificare a contractului, natura acestuia, iar nu scopul. De altfel, de-a lungul timpului, s-a înregistrat ă evoluŃie a criteriilor de delimitare: în anul 1933, Fitzmaurice considera că un stat nu încetează să fie suveran atunci când este parte în acte juridice pe care le poate încheia şi un particular; în anul 1951, Lauterpacht afirma că statul acŃionează în interesul comunităŃii ca întreg chiar şi atunci când participă la activităŃi cu caracter economic înafara cadrului administrativ şi politic obişnuit; Robert Jennings susŃine că trebuie analizat dacă actul face parte dintre cele ce sunt realizate în cadrul exercitării activităŃii suverane ce exclude îndeplinirea de acte pe care le-ar îndeplini o persoană privată.5

1.2. Codificarea principiului imunit ăŃii statelor Dreptul internaŃional cere ca statul să îşi limiteze dreptul de jurisdicŃie

atunci când este vorba despre un alt stat. Dezbaterea priveşte întinderea şi aria de aplicare a acestei limitări. Sursa materială a imunităŃii statelor constă în tratate, practica statelor ca element al cutumei, decizii judecătoreşti şi lucrările de specialitate. În ceea ce priveşte tratatele, nu există la momentul actual un tratat cu aplicare universală. Comisia de Drept InternaŃional a elaborat un text – Jurisidiction Immunities of States and their Property – încă din 1978, în încercarea de a-l transforma într-un text convenŃional. Proiectul de articole a adoptat abordarea restrictivă a conceptului imunităŃii de jurisdicŃie6. Aceasta se bazează pe ideea de consimŃământ implicit – în sensul că, odată ce statul a devenit parte la un contract, aceasta a consimŃit la exercitarea jurisdicŃiei. Proiectul de articole a luat forma unui tratat internaŃional, ConvenŃia asupra

5 Rosalin Higgins, op. cit., p. 119-121. 6 Idem, p. 118.

92 CARMEN MOLDOVAN

imunităŃii statelor şi a proprietăŃii lor 7, ce consacră în dispoziŃiile articolului 58 principiul general al imunităŃii de jurisdicŃie a statului şi a proprietăŃii acestuia în faŃa instanŃelor altor state părŃi. ExcepŃii de la această regulă pot opera cu respectarea exigenŃelor prevăzute de art. 7 din ConvenŃie: în cazul în care există un acord expres al statului exprimat printr-un tratat internaŃional, contract scris sau printr-o declaraŃie dată în faŃa instanŃei ori pe calea unei comunicări scrise în cadrul unei proceduri9. Ca orice situaŃie cu caracter de excepŃie şi aceasta trebuie interpretată în mod restrictiv, aşa cum reiese şi din alin. (2) al articolul 7, potrivit căruia, consimŃământul dat de către stat într-un caz concret nu determină prezumŃia că acesta operează şi pentru alte proceduri ce ar fi derulate în contradictoriu cu un alt stat.

La nivelul continentului european există o influenŃă regională reprezentată de ConvenŃia europeană a supra imunităŃii de jurisdicŃie din 1972 din cadrul Consiliului Europei10, fiind primul tratat multilateral ce reglementează imunitatea statelor. Tratatul este în mare măsură îndreptat spre executarea hotărârilor judecătoreşti, dar este bazat în mod ferm pe conceptul de imunitate restrictivă. ConvenŃia preia regulile cutumiare în materie, însă un număr limitat de state sunt părŃi (Austria, Belgia, Cipru, Germania, Luxemburg, Olanda, ElveŃia, Marea Britanie).

2. APLICAREA PRINCIPIULUI IMUNIT ĂłII DE JURISDIC łIE Practica statelor nu a fost una uniformă cu privire la valoarea, conŃinutul

şi excepŃiile principiului imunităŃii de jurisdicŃie.

7 United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property,

http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/conventions/4_1_2004.pdf. 8 "Article 5. State immunity: A State enjoys immunity, in respect of itself and its property,

from the jurisdiction of the courts of another State subject to the provisions of the present Convention".

9 "Article 7. Express consent to exercise of jurisdiction. 1. A State cannot invoke immunity from jurisdiction in a proceeding before a court of another State with regard to a matter or case if it has expressly consented to the exercise of jurisdiction by the court with regard to the matter or case: (a) by international agreement; (b) in a written contract; or (c) by a declaration before the court or by a written communication in a specific proceeding."

10 Adoptată la Bale, la data de 16 mai 1972, a intrat în vigoare la 11 iunie 1976. Text: http://conventions.coe.int/treaty/en/Treaties/html/074.htm.


Au fost afirmate puncte de vedere potrivit cărora drepturile fundamentale ale omului - dreptul la viaŃă, interzicerea torturii trebuie să fie aplicate cu precădere faŃă de regulile ce stabilesc imunitatea statelor. Considerentul principal al acestei susŃineri se fundamentează pe importanŃa ridicată a acestora şi statutul de norme de jus cogens în cadrul regulilor de drept internaŃional.

2. 1. Imunitate absolută În cauza Distomo, Curtea Federală ConstituŃională a Germaniei s-a

pronunŃat asupra aplicării normelor interne privind răspunderea statelor prejudiciilor produse prin nerespectarea dreptului umanitar. În speŃă, în anul 1944, trupele germane ce ocupaseră Grecia au ucis 200-300 de locuitori din satul Distomo. Victimele, majoritatea persoane în vârstă, erau părinŃii reclamanŃilor, femei şi copii ce nu avuseseră nicio implicare în activitatea partizanilor vizaŃi de trupele germane. ReclamanŃii din cauză au supravieŃuit masacrului datorită avertismentelor unui soldat german. Ca urmare a masacrului, reclamanŃii au suferit, printre altele, prejudicii psihice, precum şi dezavantaje cu privire la ascensiunea lor personală şi profesională.11 ReclamanŃii au formulat, în anul 1995, cereri în faŃa instanŃelor germane ce au fost respinse. În acelaşi timp, au iniŃiat proceduri în faŃa instanŃelor greceşti, care s-au pronunŃat în defavoarea Germaniei (soluŃie confirmată de instanŃa supremă din Grecia în anul 2000). Curtea Federală de JustiŃie a respins însă cererea reclamanŃilor de executare a hotărârii instanŃei greceşti, în anul 2003, întrucât actele în cauză sunt acte suverane (acta iure imperii) pentru care Germania beneficia de imunitate de jurisdicŃie în faŃa instanŃelor altor state.

În faŃa CurŃii ConstituŃionale reclamanŃii au criticat refuzul CurŃii Federale de JustiŃie de a le acorda despăgubiri pentru prejudiciile suferite, ceea ce aduce atingere dreptului de proprietate garantat de ConstituŃie şi la care aveau

11 Bundesverfassungsgericht (BVerfG – Federal Constitutional Court), 2 BvR 1476/03

(February 15, 2006), http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/rk20060215_2bvr147603.html.,

Markus Rau, State Liability for Violations of International Humanitarian Law - The Distomo Case Before the German Federal Constitutional Court, German Law Journal, Vol. 07 No. 07, 2005, p. 703.

94 CARMEN MOLDOVAN

dreptul în baza ConvenŃiei de la Haga din 1907 cu privire la respectarea legilor războiului terestru. Argumentele invocate de reclamanŃi au fost însă respins, acordându-se prevalenŃă regulii imunităŃii.12

În cauza Al-Adsani, reclamantul a sesizat instanŃele din Marea Britanie cu o cerere împotriva statului Kuweit invocând deŃinerea şi torturarea de către oficiali ai guvernului. Acesta a mai susŃinut şi că prejudiciile psihologice cauzate de tortură au fost exacerbate de ameninŃări primite telefonic, anonim, la Londra, de la ambasadorul Kuweit-ului, însă nu a putut proba acest aspect. InstanŃele britanice au reŃinut aplicarea principiului imunităŃii în favoarea statului Kuweit.13

Fiind sesizată Curtea Europeană a Drepturilor Omului, acesta a reŃinut că aplicarea principiului imunităŃii statelor restricŃionează dreptul persoanei de acces la un tribunal. Cu o majoritate sensibilă, instanŃa europeană a apreciat că, în astfel de circumstanŃe, aplicarea principiului de drept internaŃional nu este o restricŃie disproporŃionată şi, în consecinŃă, este nepermisă, întrucât recunoaşterea imunităŃii urmăreşte scopul legitim al conformării cu dreptul internaŃional în promovarea relaŃiilor de bună-înŃelegere între state. 14 Cu toate că nu respinge ideea unor excepŃii de la principiul imunităŃi, Curtea nu a precizat care sunt circumstanŃele ce ar permite aplicarea lor.

În cauza Jones v. Saudi Arabia, Camera Lorzilor, (House of Lords) a hotărât următoarele: Regatul Arabiei Saudite avea imunitate pentru actele de tortură, articolul 6 din ConvenŃia europeană a drepturilor omului a fost subordonat excepŃiei imunităŃii; dispoziŃiile articolului 14 din ConvenŃia din 1984 împotriva torturii a fost supus regulii limitărilor teritoriale şi, în consecinŃă, considerat irelevant; normele jus cogens nu pot să afecteze aplicarea principiului imunităŃii, întrucât nu au efecte procedurale.15 Cu toate că Lord Bingham a

12 Markus Rau, State Liability for Violations of International Humanitarian Law - The Distomo

Case Before the German Federal Constitutional Court, German Law Journal, Vol. 07 No. 07, 2005, p. 720.

13 Al Adsani v Government of Kuwait and Others, 21 January 1994 CA, 100 ILR 465; 103 ILR 420; CA 12 March 1996, 107 ILR 536; Joane Foakes, Eisabeth Wilmshurst, State Immunity: The United Nations Convention and its effect, Chatam House, International Law Programme, May 2005, p. 6-7.

14 ECHR, Al Adsani v United Kingdom, (2002 29 EHRR CD 99). 15 Jones v. Ministry of Interior Al-Mamlaka Al-Arabya AS Sauzdya (the Kingdom of Saudi

Arabia) [2006] UKHL 16.


subliniat caracterul jus cogens al interdicŃiei torturii, a adăugat faptul că nu au fost aduse probe convingătoare care să permită răsturnarea prezumŃiei imunităŃii statelor.16 Decizia Camerei Lorzilor reflectă viziunea că imunitatea nu este afectată de ierarhia normativă.17 În privinŃa articolului 6 din ConvenŃia europeană a drepturilor omului, Camera Lorzilor a reŃinut că imunitatea statelor, ca principiu general recunoscut de drept internaŃional nu poate fi considerat ca o restricŃie disproporŃionată a dreptului de acces la un tribunal.

În Canada a fost pus în discuŃie principiul imunităŃii în cauza Bouzari v. Islamic Republic of Iran18. Reclamantul era în anul 1991 un om de afaceri de succes ce deŃinea o societate ce acorda consultanŃă pentru investitorii străini ce urmăreau să dezvolte proiecte în domeniul petrolului şi al gazelor naturale în zona Golfului Persic. A fost împuternicit de un consorŃiu de societăŃi să negocieze un contract în valoare de 1,8 miliarde de dolari americani cu Compania NaŃională Iraniană a Petrolului în scopul forării de petrol şi gaze, explorarea de tehnologie, construcŃie de conducte şi rafinării, în schimbul unui comision în cuantum de 35 de milioane de dolari. În cursul anului 1992, a fost abordat în mai multe ocazii de către fiul preşedintelui Iranului care i-a propus ajutorul acestuia în facilitarea proiectului, în schimbul a 50 de milioane de dolari, însă a refuzat. La 1 iunie 1993 Bouzari a fost arestat iar în următoarele 8 luni a fost torturat prin privarea de hrană, somn şi asistenŃă medicală. A fost supus în mai multe rânduri unor simulări de execuŃie prin spânzurare, a fost suspendat de umeri pentru lungi intervale de timp, bătut până când i-a fost deteriorat auzul.

În ianuarie 1994, familia sa a achitat suma de 3 milioane de dolari din 5 milioane ceruŃi ca recompensă pentru eliberarea sa. A fugit la Viena în luna iulie a aceluiaşi an. În ciuda numeroaselor ameninŃări telefonice cu moartea, a reuşit să emigreze în Canada, împreună cu familia sa în luna iulie 1998. În timpul

16 Jones v. Ministry of Interior Al-Mamlaka Al-Arabya AS Sauzdya (the Kingdom of Saudi

Arabia) [2006] UKHL 16, § 27; Stacy Humes-Schulz, Limiting Sovereign Immunity in the Age of Human Rights, Harvard Human Rights Law Journal Vol. 21, 2008, p. 106.

17 Alexander Orakhelashvili, State Immunity and Hierarchy of Norms: Why the House of Lords Got It Wrong, European Journal of International Law (2007), Vol. 18 No. 5, p. 956.

18 Bouzari v. Islamic Republic of Iran, [2004] OJ No. 2800 Docket No. C38259, http://www.ontariocourts.on.ca/decisions/2004/june/bouzariC38295.htm.

96 CARMEN MOLDOVAN

detenŃiei, Compania NaŃională a Petrolului a anulat contractul cu companiile, fiul preşedintelui a înfiinŃat ulterior o companie nouă, ce a obŃinut un contract identic cu cel iniŃial al reclamantului, acesta fiind exclus din noua înŃelegere.

Bouzari a chemat statul iranian în faŃa Ontario Superior Court în baza Legii canadiene cu privire la imunitatea statelor din 1985 (Canada`s State Immunity Act 1985) solicitând despăgubiri pentru actele de tortură. Pentru reclamant era imposibilă promovarea unei acŃiuni civile în faŃa instanŃelor iraniene.

Bouzari a invocat aplicarea unor excepŃii de la regula imunităŃii statelor, în baza unor dispoziŃii cuprinse în legea canadiană, referitoare la răspunderea delictuală ca urmare a producerii morŃii sau vătămărilor corporale sau ca urmare a prejudiciilor aduse proprietăŃii ori pierderea proprietăŃii (articolul 6). De asemenea, a mai invocat faptul că legea canadiană trebuie aplicată în conformitate cu obligaŃiile internaŃionale asumate de statul canadian prin tratate sau norme obligatorii cutumiare, în baza cărora Canada are jurisdicŃie de a permite reparaŃii civile contra unui stat străin pentru acte de tortură comise înafara graniŃelor sale. A mai invocat şi articolul 14 din ConvenŃia împotriva torturii.

InstanŃa sesizată, deşi şi-a exprimat compătimirea pentru soarta reclamantului, având în vedere caracterul civil, nu penal al cererii, că activitatea comercială invocată ca excepŃie era inaplicabilă datorită faptului că actele care au determinat cauza au fost detenŃia de către agenŃi ai unui stat străin şi actele de tortură aplicate de aceştia într-o închisoare de stat şi că excepŃia răspunderii delictuale nu are aplicabilitate pentru fapte comise înafara teritoriului canadian, cererea reclamantului a fost respinsă. SoluŃia a fost confirmată de către instanŃa de apel. Cu toate că instanŃa de apel a făcut referire la caracterul de jus cogens al normelor ce interzic tortura, a reŃinut că această regulă nu include remediul civil solicitat de reclamant.19 InstanŃa supremă (Supreme Court of Canada) a respins, de asemenea, cererea.

În anul 2005, Comitetul NaŃiunilor Unite împotriva torturii, ce supraveghează implementarea ConvenŃiei împotriva torturii, şi-a exprimat îngrijorarea cu privire la eşecul Canadei de a furniza reparaŃie civilă prin

19 Bouzari v. Iran, § 87, 94.


instanŃele naŃionale pentru toate victimele actelor de tortură. Comitetul a reŃinut lipsa mijloacelor efective de a furniza reparaŃii civile pentru victimele torturii în toate cazurile20.

Fără îndoială că deciziile instanŃelor canadiene care au avut în vedere viziunea tradiŃională a conceptului de imunitate au şi un caracter preventiv, întrucât, dacă ar fi fost în favoarea reclamantului, s-ar fi deschis posibilitatea ca un număr mare de refugiaŃi şi emigranŃi în Canada să se adreseze instanŃelor canadiene cu cereri privind încălcări ale drepturilor fundamentale în străinătate, Canada încadrându-se astfel în categoria statelor ce nu admit că tortura constituie o excepŃie de la impunitatea determinată de regula imunităŃii.21

2. 2. Imunitate restrictivă O interpretare a principiului imunităŃii diametral opusă fost dată de

instanŃa supremă italiană (Corte di Cassazione) în cauza Ferrini contra Republicii Federale Germania22 ce a reŃinut jurisdicŃia italiană pentru a se pronunŃa asupra unor acŃiuni întreprinse de forŃele germane în timpul celui de al doilea război mondial. InstanŃa italiană a făcut o aplicare distinctă a principiului imunităŃii, statuând asupra raportului dintre normele dreptului internaŃional şi drepturile fundamentale În luarea deciziei, instanŃa italiană a pus în balanŃă valoarea de normă cutumiară a imunităŃii statelor şi cea a normelor ce protejează drepturi fundamentale.23

SituaŃia de fapt, pe scurt, interesează în cauză, pentru a fi corelată cu raŃionamentul final al CurŃii. Reclamantul a fost capturat la 4 august 1944 de către trupele germane şi a fost deportat în Germani, unde a fost forŃat să

20 UN Committee Against Torture, Conclusions and Recommendations of the Committee

against Torture: Canada, 7 July 2005, CAT/C/CR34/CAN, http://www.unhcr.org/refworld/publisher,CAT,,CAN,43f2fe460,0.html; Noah Banjamin Novogrodsky, Immunity for Torture: Lessons from Bouzari v. Iran, European Journal of International Law (2007), Vol. 18 no. 5, p. 941-942.

21 Noah Banjamin Novogrodsky, Immunity for Torture: Lessons from Bouzari v. Iran, European Journal of International Law (2007), Vol. 18 no. 5, p. 942.

22 Corte di Cassazione, judgment No 5044 of 6 November 2003, http://www.cortedicassazione.it. 23 Pasquale Da Sena, Francesca De Vittor, State Immunity and Human Rights: The Italian

Supreme Court Decision on the Ferrini Case, European Journal of International Law (2005), Vol. 16No. 1, p. 90-91.

98 CARMEN MOLDOVAN

muncească în industria de război până în 1945. În anul 1998, a solicitat de la instanŃa din Arezzo obligarea statului german la plata de despăgubiri pentru prejudiciile fizice şi psihice cauzate de tratamentele inumane suferite pe durata întemniŃării. Prim instanŃă a aplicat regula de drept internaŃional a imunităŃii de jurisdicŃie a statelor străine şi a decis că nu are jurisdicŃie în această cauză. InstanŃa a reŃinut că, în ciuda faptului că tratamentele ar putea fi calificate drept crime de război, actele statului german erau acte suverane.

În apel a fost confirmată decizia primei instanŃe. Ulterior, instanŃa supremă a dat o decizie contrară. Partea centrală a raŃionamentului instanŃei supreme este reprezentată de aprecierea acesteia că un stat străin nu poate beneficia de imunitate pentru acte suverane chiar dacă pot fi calificate în acelaşi timp şi crime de război.

InstanŃa supremă a ajuns la această concluzie prin afirmarea existenŃei unei excepŃii de la regula generală a imunităŃii statelor ce justifică exercitarea jurisdicŃiei italiene cu privire la acte comise de Germania.24 În viziunea CurŃii, a astfel de excepŃie este justificată de răspunderea individuală prevăzută de dreptul internaŃional cu privire la comiterea de infracŃiuni internaŃionale de către oficiali ai statului în timpul îndeplinirii atribuŃiilor oficiale. RaŃionamentul CurŃii a fost acela că dacă angajarea răspunderii în acest caz constituie o excepŃie de la principiul imunităŃii în sens funcŃional, care este o expresie a principiului general al imunităŃii statelor, această excepŃie se extinde, în mod necesar, chir şi cu privire la imunitatea statului în sine.25

Decizia pronunŃată în cauza Ferrini este inovativă, atât prin concluzia afirmată, cât şi prin modul în care s-a ajuns la formularea concluziei, folosind o abordare sistematică prin care s-a acordat prevalenŃă normelor ce protejează drepturi fundamentale în detrimentul principiului tradiŃional al imunităŃii statelor. 26

2. 3. Sesizarea CurŃii Interna Ńionale de JustiŃie de către Germania Problematica imunităŃii de jurisdicŃie a statelor este repusă în discuŃie

prin aducerea în faŃa CurŃii InternaŃionale de JustiŃie, a unei cereri formulate de

24 Idem, p. 95. 25 Pasquale Da Sena, Francesca De Vittor, op. cit., p. 95. 26 Idem, p. 112.


către Republica Federală Germania împotriva Republicii Italiei, la data de 23 decembrie 2008, ca urmare a cauzei Ferrini soluŃionată de către instanŃele italiene, cu nerespectarea principiului imunităŃii de jurisdicŃie a statelor.

Germania a invocat în cererea introductivă încălcarea de către statul italian a privilegiilor de drept internaŃional de care beneficiază datorită calităŃii sale de stat suveran. Germania a fost parte în proceduri desfăşurate în faŃa instanŃelor italiene pentru a fi judecată pentru anumite acŃiuni întreprinse de către regimul nazist în timpul celui de-al doilea război mondial. În cererea introductivă, Germania solicită CurŃii InternaŃionale de JustiŃie să constate angajarea răspunderii internaŃionale a Italiei; să declare că Italia trebuie, prin mijloace pe care aceasta le va alege, să asigure statul reclamant că toate deciziile date de instanŃele italiene împotriva statului german nu vor fi puse în aplicare; statul italian trebuie să ia măsuri prin care în viitor să instanŃele italiene să primească cereri contra statului german.27

3. CONCLUZII Raportul dintre principiul imunităŃii statelor şi protejarea drepturilor

fundamentale este sub semnul incertitudinii. Nu sunt argumente evidente care să susŃină continuarea aplicării rigide a imunităŃii absolute a statelor în caz de abuzuri ce aduc atingere drepturilor fundamentale cum este interdicŃia torturii, regulă al cărei caracter de jus cogens a fost subliniat nu doar în doctrină, ci reŃinut de către instanŃe internaŃionale. Această caracteristică ar trebui să determine răsturnarea prezumŃiei imunităŃii statelor şi să pună capăt impunităŃii. Este însă un proces dificil de realizat. Un aport considerabil în tranşarea chestiunii va avea interpretarea ce va fi dată de Curtea InternaŃională de JustiŃie. Anticiparea unei anumite soluŃii din partea CurŃii este dificilă. Cu toate că instanŃa s-a pronunŃat în materie de protejare a drepturilor fundamentale ale omului (în cauzele Avena, La Grand) nu există indicii că aceasta nu va aborda viziunea tradiŃională asupra conceptului imunităŃii. În situaŃia adoptării interpretării restrictive a conceptului de imunitate apare o nouă problemă delicată. DiscuŃia se va transfera de la imunitatea de jurisdicŃie la imunitatea de

27 ICJ, Application of the Federal Republic of Germany, http://www.icj-

cij.org/docket/files/143/14923.pdf; ICJ, Press Release, Nr. 2008/44, http://www.icj-cij.org/docket/files/143/14925.pdf.

100 CARMEN MOLDOVAN

executare. Astfel, în cazul în care s-ar admite posibilitatea angajării răspunderii unui stat de către instanŃele unui stat străin, în cadrul unor proceduri civile, interesează modalitatea efectivă prin care vor fi puse în executare deciziile prin care statul pârât a fost obligat la achitarea unor despăgubiri pentru abuzurile comise prin nerespectarea normelor de protecŃie a drepturilor individuale, în condiŃiile inexistenŃei unui cadru normativ care să reglementeze acest aspect.


ASIGURAREA LOCUIN łELOR – O NOUĂ ASIGURARE OBLIGATORIE.

ÎNTRE EXPERIEN łĂ ŞI EXPERIMENT

MIRELA CARMEN DOBRILĂ

Abstract In mid-July 2010, PAID officially launched the issuing system of household

compulsory insurance policies against natural disasters (called abbreviated PAD). The significance of introducing compulsory insurance is crucial in a context where, in recent years, the Romanian citizen has had a lot of natural events that have affected his household. It is estimated that the household compulsory insurance coverage will be around 10 percent of the current total of 8.5 million households by the end of this year and 20 percent of the homes in Romania will have got a compulsory insurance by the end of 2011. Failure by the obligation to asset a household compulsory insurance represents a contravention and it is punished according to the law by a fine of 100 to 500 lei.

Keywords: insurance, compulsory insurance, compulsory house insurance

În multe Ńări s-a consacrat ideea conform căreia interesul colectivităŃii

impune instituirea obligativităŃii unora din raporturile de asigurare, cu deosebire în sfera asigurărilor de răspundere civilă. În perioada conducerii centralizate, asigurările îndeplineau rolul de ocrotire a forŃelor de producŃie a intereselor obşteşti şi a cetăŃenilor, existând două mari categorii: asigurări prin efectul legii, care priveau anumite bunuri din economie şi unele bunuri ale cetăŃenilor, în cazul asigurărilor de persoane care călătoresc pe căile ferate, pe ape, pe căi rutiere sau aeriene şi care suferă accidente în timpul transportului, iar în cazul asigurărilor de răspundere civilă, pe posesorii de autovehicule pentru accidente de circulaŃie; şi asigurări facultative sau contractuale, potrivit cărora bunurile care intră în categoria celor asigurate prin efectul legii, puteau în principiu să fie

102 MIRELA CARMEN DOBRILĂ

asigurate şi suplimentar pe cale contractuală. Puteau face obiectul acestui tip de asigurare toate bunurile unităŃilor economice din sectorul cooperatist, cele cu caracter agricol, construcŃiile, bunurile casnice, bunurile instituŃiilor şi organizaŃiilor publice, animalele şi culturile agricole, rodul viilor, autovehiculele personale, etc.1 Regimul juridic al asigurărilor era reglementat prin Legea nr. 26 din iulie 1930, pentru constituirea şi funcŃionarea întreprinderilor private de asigurare şi reglementarea contractului de asigurare, lege abrogată prin Decretul Nr. 471 din 20 decembrie 1971, intrat in vigoare din 27/02/1988 cu privire la asigurările de stat2. Până la adoptarea Legii nr. 136/1995 privind asigurările şi reasigurările în România, Decretul nr. 471 făcea referire la asigurările ce se realizau prin efectul legii, precizându-se toate asigurările ce se realizau de drept. Potrivit art. 5, asigurările prin efectul legii aveau la bază indemnizarea celor asiguraŃi, interesul economic şi social al întregii colectivităŃi în apărarea avuŃiei naŃionale, menŃinerea continuităŃii procesului de producŃie şi protejarea victimelor unor accidente. ExistenŃa acestor asigurări se baza pe interesul societăŃii de a apăra anumite bunuri cum sunt de exemplu clădirile, culturile agrcole, etc.; în general, asigurarea prin efectul legii nu se întindea şi asupra bunurilor proprietate de stat deoarece în caz de calamitate acestea puteau fi refăcute din rezervele generale de stat.3

În cazul acestor asigurări voinŃa părŃilor, alcătuită din consimŃământ şi cauză, prin lipsa celui dintâi element al său, nu îşi îndeplinea funcŃia de condiŃie a actului juridic, contractul luând naştere în virtutea legii4; voinŃa legiuitorului domina raportul juridic, depăşind voinŃa părŃilor prin impunerea realizării acestuia.

1 Corneliu BenŃe, Oportunitatea instituirii obligativităŃii asigurării locuinŃelor, The Journal of

the Faculty of Economics - Economic Science, Analele UniversităŃii din Oradea - ŞtiinŃe economice, vol II, 2006, p. 532, http://steconomice.uoradea.ro/anale/en_volum-2006-finance-accounting-and-banks.html.

2 Republicat în Buletinul Oficial Nr. 13 din 27 februarie 1988. 3 R. Sanilevici, Drept civil. Contracte, Universitatea „Alexandru Ioan Cuza” Iaşi, Facultatea de

Drept, 1973, p. 212. 4 Cosmin Iliescu, Contractul de asigurare de bunuri în România, Editura ALL Beck,

Bucureşti, 1999, p. 16.

Asigurarea locuinŃelor – o nouă asigurare obligatorie 103

În asigurările prin efectul legii raportul juridic de asigurare lua naştere de drept, dacă erau întrunite condiŃiile cerute de lege. De exemplu, în cazul asigurării de bunuri prin efectul legii, raportul juridic lua naştere în momentul în care bunurile specificate în lege intrau în patrimoniul persoanelor5; se considera că prin efectul legii se asigură numai bunurile ce aparŃin persoanelor fizice cu titlu de proprietate, în timp ce asigurarea facultativă de bunuri putea fi încheiată de oricine avea un interes legitim sau răspundere pentru conservarea bunului, cum ar fi chiriaşul, depozitarul, uzufructuarul, etc.6

Asigurarile prin efectul legii, practicate de AdministraŃia Asigurărilor de Stat-ADAS7 erau asigurări pentru bunurile care aparŃineau cooperativelor agricole de productie şi asociatiilor intercooperatiste, asigurări pentru bunurile care aparŃineau persoanelor fizice, asigurări de călătorie pentru cazurile de accidente, asigurari de răspundere civilă pentru pagube produse prin accidente de autovehicule. Asigurarile facultative încheiate de ADAS, în completarea celor prin efectul legii, erau asigurari de bunuri pentru riscurile de avarie, distrugere, furt sau altele; asigurări de persoane pentru riscurile de invaliditate, deces, supravieŃuire sau altele; asigurări de răspundere civilă, pentru riscurile de vătămare corporală sau deces de persoane, avarierea sau distrugerea unor bunuri şi alte pagube pentru care exista raspundere potrivit legilor în vigoare la acea dată8.

Până în 1990, în sfera asigurărilor de bunuri prin efectul legii s-au cuprins bunurile aparŃinând unităŃilor cooperatiste din agricultură şi bunurile cetăŃenilor de cea mai mare importanŃă pentru aceştia, precum şi anumite categorii de animale. Începând cu anul 19909, sfera asigurărilor prin efectul legii s-a restrâns doar la clădiri şi alte construcŃii aparŃinând persoanelor fizice şi animalele din gospodăriile populaŃiei10, iar riscurile asigurate erau prevăzute de

5 R. Sanilevici, op. cit., p. 195. 6 Ioan Zinveliu, Contracte civile, instrumente de satisfacere a intereselor cetăŃenilor, Editura

Dacia, Cluj-Napoca, 1978, p. 261. 7 Reglementată prin Decretul nr. 470 din 20 decembrie 1971 privind organizarea şi

funcŃionarea AdministraŃiei Asigurărilor de Stat. 8 Uniunea NaŃională a SocietăŃilor de Asigurare şi Reasigurare din România – UNSAR, site

http://www.unsar.ro/istoria-asigurarilor.php. 9 Potrivit art. 8 din Decretul nr. 471 aşa cum a fost modificat prin Legea 27/1990. 10 C. BenŃe, op. cit., p. 532.


lege - de exemplu la construcŃii: incendiu, trăsnet, explozie, ploaie torenŃială, cutremur de minim 6 grade pe scara Richter etc.11 De la intrarea în vigoare a Legii 136/199512 nu se mai poate vorbi de asigurări prin efectul legii, ci numai de asigurări contractuale, fără a se face confuzie între asigurările prin efectul legii şi asigurările contractuale obligatorii deoarece: asigurările prin efectul legii se încheiau prin voinŃa exclusivă a legiuitorului, se realizau de plin drept, fără acordul de voinŃă al asiguratului şi asigurătorului, în timp ce asigurările contractuale obligatorii se realizează prin acordul de voinŃă al părŃilor; în legătură cu asigurările prin efectul legii până în anul 1991 exista un monopol de piaŃă, singura societate care încasa primele de asigurare fiind ADAS13, desfăşurându-şi activitatea sub conducerea generală a Ministerului FinanŃelor, aceste prime de asigurare având un caracter administrativ-financiar14.

În prezent, singura formă de asigurare obligatorie stabilită de Legea 136/1995 este asigurarea de răspundere civila pentru pagubele produse prin accidentele de autovehicule (RCA) iar obligativitatea este una firească deoarece societăŃile asigură riscul asiguratului faŃă de pagubele produse unor terŃe persoane; asigurarea este impusă pentru protejarea celorlalŃi participanŃi la trafic15. Prin O.G.U. 150/2002 a fost introdusa obligativitatea existentei unei asigurări de răspundere civila în domeniul medical pentru furnizorii de servicii medicale aflaŃi in contract cu Casele de Asigurări Sociale de Sănătate. Pentru o reglementare unitară a drepturilor si obligaŃiilor parŃilor într-un singur cadru legislativ, având in vedere interesul pacienŃilor si necesitatea unei reglementări care să creeze premisele unei concurenŃe loiale între asigurători, premizele întocmirii unei poliŃe de asigurare, valabile la nivel naŃional, care să înlăture eventualele subterfugii care se pot întoarce împotriva asiguraŃilor sau a

11 Art. 20 al. 2; În cazul construcŃiilor aparŃinând persoanelor fizice, valoarea asigurată prezenta importanŃă numai pentru stabilirea primelor de asigurare, iar despăgubirea putea depăşi suma asigurată, până la valoarea reală a bunului la momentul producerii evenimentului asigurat. Francisc Deak, Contracte civile şi asigurări , Vol. II, Editura Actami, Bucureşti, 1995, p. 186.

12 Prin care a fost abrogat Decretul Nr. 471 din 20 decembrie 1971. 13 C. Iliescu, op. cit., p. 17-18. 14 Eugeniu Safta-Romano, Contracte civile, Vol. II, Editura Graphix, Iaşi, 1993, p. 132. 15 C. BenŃe, op. cit., p. 533.


pacienŃilor, în vederea corectării promte a oricăror scăpări ale cadrului contractual al asigurării, reieşite din situaŃiile întâlnite în practică, s-a considerat necesară introducerea în Legea 136/1995 a asigurării de răspundere civilă în domeniul medical drept asigurare obligatorie. O problemă de principiu analizată de Consiliul Legislativ a vizat necesitatea completării Legii nr.136/1995 care conŃine un capitol separat privind încheierea contractelor de asigurare pentru răspundere civilă, cu prevederi care să se refere la diverse situaŃii, în condiŃiile în care legi speciale stabilesc obligaŃia de încheiere a unor asemenea contracte (cum ar fi, de exemplu, în cazul profesiilor de avocat sau notar), ajungându-se la concluzia că localizarea unor asemenea situaŃii prin modificări succesive a Legii nr.136/1995 este discutabilă, locul lor fiind în cadrul legilor speciale care reglementează acele domenii. Totuşi, prin Legea nr. 172/2006, s-a completat Legea nr. 136/1995 în sensul introducerii Capitolul III1 "Asigurarea obligatorie de răspundere civilă profesională pentru medici, farmacişti şi alte persoane din domeniul asistenŃei medicale". Datorită faptului că prevederile acestei legi au venit în contradicŃie sau s-au suprapus cu prevederile Titlului XV "Răspunderea civilă a personalului medical şi a furnizorului de produse şi servicii medicale, sanitare si farmaceutice" din Legea nr.95/2006 privind reforma în domeniul sănătăŃii (unde se utilizează noŃiunea de malpraxis16), a fost necesară abrogarea Capitolul III1 din Legea nr. 136/1995 prin Legea nr. 180/2007, astfel încât să nu existe forme paralele de susŃinere pentru realizarea aceluiaşi obiectiv.

Guvernul României a realizat un memorandum prin care argumenta necesitatea impunerii obligativităŃii asigurării locuinŃelor, făcând primele demersuri pentru elaborarea şi implementarea Programului Român de Asigurare la Dezastre17.

România a semnat cu Banca InternaŃională pentru ReconstrucŃie şi Dezvoltare (BIRD), la 26 mai 2004, Acordul de Împrumut nr. 4736 RO pentru finanŃarea „Proiectului de diminuare a riscurilor în cazul producerii calamităŃilor

16 Art. 642 al. 1 lit. b: malpraxisul este eroarea profesională săvârşită în exercitarea actului

medical sau medico-farmaceutic, generatoare de prejudicii asupra pacientului, implicând răspunderea civilă a personalului medical şi a furnizorului de produse şi servicii medicale, sanitare şi farmaceutice.

17 C. BenŃe, op. cit., p. 533.


naturale şi pregătirea pentru situaŃii de urgenŃă”. În contextul în care România este unul din statele europene expuse în mod semnificativ la dezastre naturale, în special cutremure şi inundaŃii, acestea cauzând adesea pierderi de vieŃi omeneşti şi pagube materiale ale căror costuri economice şi sociale sunt majore, Proiectul reprezintă un instrument de sprijin al Guvernului României în reducerea vulnerabilităŃii ecologice, sociale şi economice la calamităŃile naturale şi accidentele ecologice catastrofale. Proiectul este finanŃat printr-un credit extern de la Banca Mondială şi cofinanŃat de Guvernul României. Prima componentă a Proiectului, denumită "Consolidarea capacităŃii de finanŃare şi management în situaŃii de urgenŃă", se află în responsabilitatea Ministerului AdministraŃiei şi Internelor. Cea de-a cincea subcomponentă are drept obiectiv elaborarea şi implementarea "Programului Român de asigurare la Dezastre" care are ca scop sprijinirea cetăŃenilor şi Guvernului României în reconstrucŃia locuinŃelor distruse în urma producerii dezastrelor naturale.18 Componenta B „Reducerea riscului seismic” are ca obiective reducerea vulnerabilităŃii seismice a infrastructurii care reprezintă o prioritate din punct de vedere tehnic si social, prin măsuri de consolidare a constructiilor de importanŃă vitală şi îmbunătăŃirea cadrului institutional, iar agentia de implementare este Ministerul Dezvoltãrii, Lucrărilor Publice şi Locuintelor. Componenta C ”Reducerea riscului la inundaŃii şi alunecări de teren” urmăreşte reducerea riscului la inundaŃii şi vulnerabilităŃii unor zone critice din Romania prin realizarea de lucrări de îndiguire, îmbunătăŃirea siguranŃei barajelor şi modelarea fenomenelor de alunecare a terenurilor.

Observând ponderea foarte redusă a locuinŃelor asigurate la dezastre şi gradul redus de conştientizare al populaŃiei asupra necesităŃii asigurării locuinŃelor, obiectivul acestui program este de a sprijini cetăŃenii şi Guvernul României în reconstrucŃia locuinŃelor distruse în urma producerii dezastrelor naturale prin crearea unui sistem de asigurare obligatorie a locuinŃelor împotriva efectelor principalelor tipuri de dezastre naturale19. În acest context, programul

18 Programul Român de asigurare la Dezastre, Ministerul AdmistraŃiei şi Internelor, Unitatea

Centrală pentru Reforma administraŃiei publice, Secretariatul General al Guvernului, http://www.sgg.ro/docs/File/UPP/doc/propuneriPP/MAIProgramul_roman_de_asigurare_la_dezastre.pdf.

19 Idem, p. 2.


urmăreşte reducerea efortului financiar al Guvernului în cazul producerii unor dezastre naturale majore, prin crearea unui mecanism pentru compensarea acestor pierderi şi degrevarea bugetului de stat de la asemenea sarcini, fiind necesară o activitate de informare a proprietarilor de locuinŃe asupra beneficiilor asigurării acestora.

Încurajarea încheierii de asigurări facultative a locuinŃelor nu rezolvă problema de fond deoarece efectele unei asemenea politici ar fi limitate si inechitabile deoarece un procent foarte redus din fondul total de locuinŃe sunt asigurate, marea majoritate a acestora sunt locuinŃe noi, cu grad redus de risc la catastrofe, majoritatea locuinŃelor aflate în zone de risc nu sunt asigurate, iar proprietarii acestora sunt persoane cu venituri mici. In cazul acestora, asigurătorii ar putea stabili niveluri foarte mari ale primelor de asigurare, care s-ar dovedi prohibitive pentru cei mai mulŃi dintre proprietari, gradul de acoperire al imobilelor cu potenŃial de risc ar rămâne redus, iar Guvernul ar continua să suporte costul integral al reconstrucŃiei20.

Sectorul asigurărilor se dezvoltă încet în România, sub influenŃa dificultăŃilor financiare ale gospodăriilor, dar şi a lipsei de interes a populaŃiei pentru acest aspect. După eliminarea obligativităŃii asigurării existente înainte de 1995, gradul de cuprindere în asigurare, situat, aproximativ, la un nivel mediu de 90% de locuinte asigurate, a coborât considerabil.

Conform unui studiu realizat de Institutul NaŃional de Statistică în 2005 doar 4,3% din locuinŃe erau asigurate: 6,2% din gospodăriile din mediul urban, 1,8% dintre gospodăriile din mediul rural; locuinŃele construite înainte de 1940 sunt asigurate în proporŃie de 3%, iar cele construite după anul 1989 în proporŃie de aproximativ 8%.21 La nivelul anului 2007, datele statistice arătau că în Romania din cele peste 8,4 milioane de constructii cu destinatie de locuinte, aproximativ 8% erau asigurate prin contract facultativ.

20 Idem, p. 4. 21 Daniela GheŃu,Catastrofele naturale în România. Risc şi percepŃie, Forumul International de

Riscuri Catastrofale Editia a IV-a,1-2 Octombrie 2007, Bucureşti, România, http://www.icarforum.ro/2007/rom/program.php; Constantin Anghelache, Alexandru Isaic-

Maniu, Constantin MitruŃ, Vergil Voineagu, Studiu privind calitatea vieŃii în România, http://www.ectap.ro/articole/96.pdf.


În prezent, se estimează că 10% dintre locuinŃe sunt asigurate, valoarea pieŃei asigurărilor facultative de locuinŃe fiind de 100 milioane euro iar producerea unui seism, precum cel din 1977, ar genera pagube estimate la peste 14 miliarde euro22.

Romania se află pe lista Ńărilor cu expunere foarte mare la calamităŃi naturale şi fenomene meteo extreme, precum cutremure, inundaŃii, alunecări de teren. Cu toate acestea, doar 10% din numarul total de case din Romania beneficiază de protecŃie prin asigurare facultativă, pagubele neacoperite care ar putea rezulta în urma unui astfel de fenomen devenind o problema din ce in ce mai presantă. Semnale pozitive există: studiul panel realizat de MEDNET Marketing Research Center in colaborare cu Media XPRIMM, în aprilie 2009, arată că 35,3% dintre romanii chestionaŃi intenŃionează să încheie o asigurare in viitorul apropiat, iar 53,9% dintre aceştia doresc o asigurare pentru locuinŃă23.

Hotărârea de Guvern 548/2008 privind aprobarea Strategiei naŃionale de comunicare şi informare publică pentru situaŃii de urgenŃă24 precizează că România prezintă risc seismic ridicat, hazardurile de acest tip având cel mai mare impact asupra populaŃiei. Riscul este accentuat de numărul mare de clădiri înalte şi vechi dar şi de incapacitatea economică a proprietarilor de a lua măsuri rapide de consolidare25. Potrivit acestei hotărâri, în conformitate cu studiile efectuate în domeniu de instituŃii specializate, cutremurele cu o magnitudine peste sapte grade pe scara Richter au o perioada medie de revenire de 32 de ani. În anul 2009 se implinesc 32 de ani de la ultimul cutremur care a avut o magnitudine mai mare de şapte grade pe scara Richter, cel din martie 1977.

22 Alex Roşca, Asigurările de locuinŃe, încotro?, Forumul International al Riscurilor

Catastrofale-ICAR Forum “Asigurările de locuinŃe – alternative pentru un viitor incert”, EdiŃia a VI-a, 12 oct. 2009, Palatul Parlamentului, Bucuresti, http://www.icarforum.ro/2009/rom/.

23 Forumul International al Riscurilor Catastrofale-ICAR Forum “Asigurările de locuinŃe – alternative pentru un viitor incert”, http://www.icarforum.ro/2009/rom/.

24 M. Of. nr. 426 din 6 iunie 2008. 25 Potrivit acestui act, riscul seismic al României provine din Vrancea, regiune seismologică

unde se produc cutremure caracterizate prin eliberarea unei mari cantităŃi de energie, determinând cele mai mari pagube pentru populaŃie. Pe lângă această regiune, pe teritoriul României mai sunt cunoscute şi alte arii seismice, cum ar fi: aria Făgărăşeană, aria Banatică-Danubiană, aria de Nord-Vest, aria Transilvană şi aria Pontică.


Studiile arată că aproximativ 40 oraşe dens populate sunt situate în zonele cu seismicitate ridicată; 45% din infrastructura critică se află în perimetre seismice expuse la cutremure de intensitate; 30% din teritoriu prezintă o expunere ridicată la inundaŃii; alte riscuri la proprietăŃi fiind reprezentate de alunecări de teren, furtuni, grindină, secetă, incendiu26. O explicaŃie pentru numărul mic de asigurări facultative de locuinŃe poate fi aceea că asigurarea este considerată de populaŃie un produs prea scump comparativ cu nivelul redus al veniturilor din Romania, dar şi lipsa de informare a deŃinătorilor în acest domeniu. O altă explicaŃie Ńine de percepŃia rămasă din vremea comunismului, conform căreia asigurarea este o taxă care nu aduce nici un beneficiu; astfel, asigurarea se plătea odata cu impozitul pe clădiri, chiar pe acelaşi formular, iar banii încasaŃi de ADAS erau viraŃi în contul ministerului de finanŃe, de unde firma de asigurări cu capital de stat se împrumuta atunci când trebuia să plateasca daune. Totuşi, se arată că în cazul cutremurului din 197727, din totalul pagubelor produse–2 miliarde USD, ADAS a reuşit să plătească mai putin de jumătate, circa 800.000 milioane USD.

Deşi există riscul unui sistem defectuos de informare a populaŃiei asupra beneficiilor acestui sistem de asigurări sau a unei disfuncŃionalităti în aplicabilitatea sistemului în ceea ce priveşte colectarea primelor de asigurare din partea populaŃiei28, instituirea unui sistem obligatoriu de asigurare a locuinŃelor va determina un grad de acoperire semnificativ mai mare al asigurărilor de locuinŃe pentru dezastre, o reducere a efortului financiar al Guvernului, cu excepŃia situaŃiilor de dezastre majore în care sistemul nu va putea acoperi toate daunele produse, iar caracterul universal al asigurării va determina distribuirea costurilor între toŃi cetăŃenii Ńării şi, în consecinŃă, niveluri acceptabile ale primelor de asigurare pentru proprietarii locuinŃelor cu potenŃial de risc29. Proiectul este sprijinit de Banca Mondială, care acordă asistenŃă Guvernului. Un proiect similar a fost aplicat şi în Turcia, dar fără mare succes.

26 Daniela GheŃu,Catastrofele naturale în România-Risc şi percepŃie, Forumul International de

Riscuri Catastrofale Editia a IV-a, 1-2 Octombrie 2007, Bucureşti, România, http://www.icarforum.ro/2007/rom/program.php. 27 C. Năstase, op. cit. 28 Programul Român de asigurare la Dezastre, MAI, op.cit., p. 9. 29 Idem, p. 5.


După seria de cutremure catastrofale care au zguduit Turcia în ultimii ani, autorităŃile au introdus obligativitatea asigurării locuinŃelor, dar aria de cuprindere în asigurare nu a depăşit 20%. Problema care a apărut acolo, şi care este posibil să apară şi la noi, a fost faptul că nu au putut fi găsite mijloace coercitive pentru a-i obliga pe cetăŃeni să încheie astfel de poliŃe30, iar rezultatele au fost dezamăgitoare. Desi tranziŃia a afectat toate Ńările foste comuniste, situaŃia din Romania nu se regăseşte în nici una dintre acestea. Mai mult de jumătate din locuintele din Ungaria (65%), sunt asigurate pe piata privată desi, spre deosebire de Romania, Ungaria este situata într-o zona cu expunere redusă la situaŃii de tip catastrofă (cutremure în principal). Cât priveşte Ńările capitaliste dezvoltate, gradul de cuprindere în asigurare se apropie de 100%; în Austria, 90% dintre locuinte sunt asigurate, iar in Irlanda si Marea Britanie 93%31. Încă de la nivelul anului 2001, autorităŃile române împreună cu reprezentanŃii Băncii Mondiale au început să analizeze iniŃierea unui program de cuprindere în asigurare obligatorie a locuinŃelor. La nivelul anului 2002 se susŃinea pe de o parte necesitatea introducerii asigurării obligatorii de locuinŃe şi crearea unei societăŃi cu capital majoritar de stat, iar pe de altă parte necesitatea ca aceasta să rămână facultativă, în nici un caz obligatorie şi mai ales printr-o societate de stat, pentru a nu ne întoarce de unde am plecat32. De-a lungul perioadei de dezbateri, s-a propus crearea unei societăŃi cu capital majoritar de stat, la care acŃionar cu minim 51% sa fie CEC, ca ulterior această societate cu capital majoritar de stat să devină societate de reasigurare, sau crearea unei societăŃi de stat care să intre în “coasigurare” cu asigurătorii privaŃi, acest proiect fiind totuşi confuz şi inaplicabil după părerea specialiştilor în domeniu; argumentul folosit pentru înfiinŃarea unei societati de stat, este acela că prin acest proiect se urmăreşte o protecŃie socială, iar statul care va subvenŃiona primele de asigurare pentru categoriile defavorizate ale

30 C. BenŃe, op. cit., p. 533. 31 Constantin Năstase, Asigurarea locuintei nu este o „taxa inutila, http://www.business-

adviser.ro/asigurari_asigurarea_locuintei_taxa_inutila.html. 32 Florentina Almajanu, Asigurarea obligatorie de locuinŃe,în Buletin Informativ, Uniunea

NaŃională a SocietăŃilor de Asigurare şi Reasigurare (UNSAR) & ADAR nr. 2/2003, p. 2, http://www.unsar.ro/activitati/.


populaŃiei care nu vor putea plăti aceste prime nu poate sa dea banii de subvenŃie unei societăŃi private33.

Subiect de dezbateri şi controverse, Legea nr. 260/2008 privind asigurarea obligatorie a locuinŃelor împotriva cutremurelor, alunecărilor de teren şi inundaŃiilor , a fost publicată în Monitorul Oficial nr 757 din 11 noiembrie 2008; numeroasele amânări în privinŃa aplicării legii au fost determinate de faptul că legea nu poate deveni funcŃională decât după ce, în calitate de autoritate de specialitate, Comisia de Supraveghere a Asigurărilor (CSA) elaborează normele tehnice de aplicare dar şi datorită faptului că normele tehnice, deşi publicate, produc efecte doar după constituirea Pool-lui de Asigurare împotriva Dezastrelor Naturale (PAID) - care a luat naştere în septembrie 2009 prin semnarea Actul Constitutiv de înfiinŃare-, deoarece contractul de asigurare obligatorie a locuinŃelor se încheie în formă scrisă între PAID şi proprietarul locuinŃei. Astfel, finalizarea, într-un târziu, a elaborării normelor tehnice34 va face posibilă introducerea obligativitatii acestor asigurări din 2010.

Din punct de vedere al compatibilităŃii cu reglementările comunitare, în avizul referitor la proiectul de lege privind asigurarea obligatorie a locuintelor, Consiliul Legislativ subliniază că la nivelul Uniunii Europene, deşi domeniul asigurărilor şi reasigurărilor reprezintă o activitate legislativă complexă, iniŃiată la începutul anilor 70 pe baza legislaŃiilor statelor membre şi dezvoltată ulterior, legislaŃia în materie s-a axat pe principiile liberei circulaŃii a serviciilor şi a persoanelor, iar reglementările privind asigurarea obligatorie a locuinŃelor

33 Idem, p. 3. 34 Normele privind autorizarea asigurătorilor pentru încheierea asigurării obligatorii a

locuinŃelor împotriva cutremurelor, alunecărilor de teren sau inundaŃiilor (puse în aplicare prin Ordinul CSA nr. 23/2008 publicat în M. Of. nr. 3 din 05/01/2009, cu modificările aduse de Ordinul CSA nr. 19/2009 publicat în M. Of. nr. 621 din 16/09/2009), Normele privind forma şi clauzele cuprinse în contractul de asigurare obligatorie a locuinŃelor (puse în aplicare prin Ordinul CSA nr.5/2009 publicat în M. Of. nr.320/14.05.2009, Modificat prin Ordin CSA nr. 10/2010, M. Of. Partea I nr. 538 din 02/08/2010), Normele privind constatarea, evaluarea şi lichidarea daunelor la asigurarea obligatorie a locuinŃelor (puse în aplicare prin Ordinul CSA nr.7/2009 publicat în M. Of. nr. 369 din 02/06/2009), Normele privind PAID (puse în aplicare prin Ordinul CSA nr. 17/2009 publicat în M. Of. nr. 691 din 14/10/2009, modificate prin Ordin CSA nr. 20/2009 publicat în M. Of. nr. 691 din 14/10/2009).


împotriva dezastrelor provocate de anumite fenomene naturale reprezintă un aspect ce nu a făcut obiect de reglementare distinct la nivelul legislaŃiei comunitare, motiv pentru care statele membre şi-au păstrat dreptul de a promova o legislaŃie internă, care să răspundă specificului geografic şi economic propriu, precum şi tradiŃiilor juridice şi economice.

În conformitate cu prevederile acestei legi, suma asigurată obligatoriu este echivalentul în lei, la cursul de schimb valutar comunicat de Banca NaŃională a României la data încheierii contractului de asigurare obligatorie a locuinŃei, a 20.000 euro pentru fiecare locuinŃă de tip A (construcŃie cu structură de rezistenŃă din beton armat, metal ori lemn sau cu pereŃi exteriori din piatră, cărămidă arsă sau din orice alte materiale rezultate în urma unui tratament termic şi/sau chimic) şi a 10.000 de euro pentru fiecare locuinŃă de tip B (construcŃie cu pereŃi exteriori din cărămidă nearsă sau din orice alte materiale nesupuse unui tratament termic şi/sau chimic). Prima anuala obligatorie de asigurare va fi echivalentul in lei, la cursul BNR valabil la data efectuarii platii, a 10 euro pentru tipul B de locuinte si a 20 de euro pentru locuinte tip A. Prin lege se instituie unele facilităŃi cu caracter social pentru persoanele care ocupă locuinŃe sociale, respectiv pentru cele beneficiare de ajutor social, în sensul că prima de asigurare se suportă de către autorităŃile locale care au în evidenŃă persoanele în cauză (art. 12 al. 2).

Cuantumul redus al sumei asigurate, dat de caracterul social al legii, face ca indemnizaŃiile de asigurare plătite la ivirea cazului asigurat să nu poată acoperi costul unei locuinŃe noi, indiferent dacă este cumpărată sau construită. De aceea, se pune întrebarea dacă acest sistem care presupune caracterul obligatoriu al PAD, coroborat cu sumele asigurate foarte mici, nu se distanŃează faŃă de scopul declarat, cel de a-i despăgubi pe cei prejudiciaŃi.

Potrivit art. 5 al. 3 din lege, suma asigurată obligatoriu, precum şi prima obligatorie aferentă pot fi modificate prin hotărâre a Guvernului, în primii 5 ani de la intrarea în vigoare a prezentei legi, iar după această perioadă, prin ordin al preşedintelui C.S.A. Criteriile care pot sta la baza modificării se stabilesc prin normele de aplicare a legii şi trebuie să vizeze cel puŃin suprafaŃa locuinŃei, costurile de înlocuire şi rata inflaŃiei. Se ridică întebarea dacă puterea conferita CSA nu este prea mare în condiŃiile în care vorbim de o asigurare obligatorie cu impact mult mai mare faŃă de RCA; în acest sens, Consiliul Legislativ a sugerat


revederea acestei dispozitii, deoarece aceste modificări ar trebui să revină în sarcina Guvernului, fiind vorba de asigurări obligatorii, care au implicaŃii asupra fondurilor bugetare şi a politicii financiar-bancare, mai ales ca o bună parte din resursele financiare ale PAID provin din împrumuturi contractate de Ministerul Economiei şi FinanŃelor.

Entitatea responsabila cu gestionarea programului de asigurare obligatorie - Pool-ul de Asigurare Impotriva Dezastrelor Naturale (PAID) este definita în lege şi în Normele privind PAID35 ca societate comerciala de asigurare-reasigurare, constituita prin asocierea societatilor de asigurare autorizate sa incheie asigurari obligatorii pentru locuinte. Totuşi, în ceea ce priveşte natura juridică a PAID, în avizul dat, Consiliul Legislativ argumenta necesitatea ca PAID să fie creată ca instituŃie publică, iar nu ca societate comercială persoană juridică de drept privat, pe motivul ca PAID este înfiinŃată din raŃiuni de interes public, care se conciliază dificil cu obŃinerea de profit, specifică societăŃilor comerciale.

Obiectul asigurării obligatorii îl reprezintă locuinŃele aflate în proprietatea persoanelor fizice sau juridice, iar termenii de locuinŃă, locuinŃă socială, locuinŃă de serviciu, locuinŃă de intervenŃie, locuinŃă de necesitate, locuinŃă de protocol, casă de vacanŃă, au înŃelesurile prevăzute la art. 2 din Legea locuinŃei nr. 114/1996; în cazul locuinŃelor situate în condominii, prin locuinŃă se înŃeleg atât spaŃiile aflate în proprietate exclusivă, cât şi cota-parte din coproprietatea indiviză asupra spaŃiilor şi a elementelor de construcŃii comune (art. 1 Legea 260). Nu intră sub incidenŃa acestei asigurări, dependinŃele care nu sunt legate structural de clădirea în care este situată locuinŃa asigurată, precum şi bunurile din interiorul locuinŃei (art.3 al.7), iar cei care vor să le asigure trebuie să plătească suplimentar. Cu toate acestea, casele de chirpici, blocurile cu bulină şi, în general, locuinŃele pe care nici o societate de asigurări nu şi-ar asuma riscul să le asigure (în urma efectuării inspecŃiei de risc), nu pot căpăta protecŃie decât prin această obligativitate care induce, de fapt, ideea de protecŃie socială.36

Potrivit Legii 260, este asigurabil orice imobil cu destinaŃia de locuintă, indiferent de caracteristicile zonei sau de starea imobilului. Principiul care stă la

35 Ordin CSA nr. 20/2009. 36 C. BenŃe, op. cit., p. 533.


baza asigurărilor presupune un transfer de risc de la o persoană fizică sau juridică la o persoană juridică autorizată să desfăşoare o astfel de activitate. Riscul asigurat reprezintă un eveniment viitor, posibil, dar incert, prevăzut în contractul de asigurare, iar contractul se încheie împotriva consecinŃelor acestor pericole. În cazul locuinŃelor aflate în zone cu risc ridicat de dezastre naturale, ori al imobilelor în stare avansată de degradare sau construite cu nerespectarea dispoziŃiilor legale, se pune întrebarea dacă pentru acestea consecinŃele unui dezastru natural mai au caracter „incert” şi prin urmare, dacă pot constitui obiect al asigurării obligatorii de locuinŃe. Potrivit acestei legi, se pot asigura toate locuinŃele, chiar şi cele care în mod normal nu ar fi asigurabile deoarece în cazul lor riscul este iminent, astfel încât se ridică întrebarea dacă ar mai fi vorba de o asigurare sau de măsuri de solidaritate socială, impuse de către stat. Un alt punct important care necesită o analiză atentă şi o serie de specificaŃii este relaŃia dintre poliŃele obligatorii şi cele facultative, relaŃie pe care legea nu o clarifică suficient. Potrivit normelor de aplicare a legii, contractul de asigurare obligatorie a locuinŃei se încheie pe an calendaristic 1 ianuarie - 31 decembrie, iar răspunderea PAID începe după 24 de ore de la expirarea zilei în care s-a plătit prima de asigurare (dar nu mai devreme de data la care produce efecte actul care dă persoanei fizice sau juridice dreptul legal de proprietate/ folosinŃă). O persoană care deŃine o asigurare facultativă a locuinŃei pentru riscurile prevăzute de Legea nr.260/2008 are obligaŃia ca, la data expirării acesteia, dar nu mai târziu de 31 decembrie a primului an de aplicare a legii, să încheie asigurarea obligatorie conform Legii nr.260/2008. Normele nu îngrădesc dreptul oricărei persoane interesate de a contracta şi o asigurare facultativă a locuinŃei, dar precizează că aceasta va fi încheiată numai pentru sume asigurate care le depăşesc pe cele asigurate obligatoriu şi/sau pentru riscuri care nu fac obiectul contractului de asigurare obligatorie a locuinŃelor37. În cazul în care, pe lângă asigurarea obligatorie, există şi o asigurare facultativă pentru aceeaşi locuinŃă,

37 Comisia de Supraveghere a Asigurărilor, Normele tehnice privind asigurarea obligatorie a

locuinŃelor au fost elaborate, Buletin Informativ, Anul III, Nr. 2 – iunie 2009, p. 4, http://csa-isc.ro/files/Buletin_2_2009.pdf.


despăgubirea se va plăti mai întâi din asigurarea obligatorie, până la concurenŃa sumei asigurate obligatoriu38.

O problemă importanta vizează stabilirea de către lege a riscului asigurat, iar în acest context se impune o analiză a definiŃiei dată de lege dezastrului natural. Conform legii, riscurile care se asigură obligatoriu prin poliŃa de asigurare împotriva dezastrelor naturale (PAD) sunt daunele produse construcŃiilor cu destinaŃia de locuinŃă de oricare dintre formele de manifestare a dezastrului, ca efect direct sau indirect al producerii dezastrului natural (art. 6 Legea 260), iar dezastrul natural se limitează la cutremure de pământ, alunecări de teren sau inundaŃii, ca fenomene naturale (art. 2 al.1 lit. b), împotriva celorlalte riscuri putând fi obŃinută protecŃie prin achiziŃionarea unor poliŃe facultative. Potrivit Normelor privind forma şi clauzele cuprinse în contract39, sunt acoperite şi daunele directe provocate construcŃiilor cu destinaŃia de locuinŃe, consecinŃa indirectă a producerii evenimentelor menŃionate, cum ar fi incendiul, explozia ca urmare a producerii unui cutremur ori alunecări de teren sau alte asemenea cazuri. În cazul producerii unei alunecări de teren, asigurătorii nu vor plăti despăgubiri dacă acestea au fost cauzate de săpături sau de alte lucrări.

În primul rând formularea legii -“riscurile care se asigură obligatoriu prin PAD sunt daunele produse construcŃiilor cu destinaŃia de locuinŃă”- nu este riguroasă, în contextul în care noŃiunea de risc asigurat, care reprezintă un eveniment viitor posibil, dar incert la care sunt expuse aceste bunuri, nu se suprapune peste noŃiunea de daună/pagubă de asigurare, ca prejudiciu suferit de către asigurat în urma ivirii cazului asigurat, acesta din urmă reprezentând evenimentul asigurat/riscul asigurat care s-a produs.

Legea prezintă neajunsuri, prin faptul că riscurile sunt limitate, nefiind incluse, de exemplu, furtuna40 sau incendiul în categoria riscurilor asigurate,

38 Idem, p. 5. 39 Puse în aplicare prin Ordinul CSA nr.5/2009, art. 21 al. 2. 40 Trebuie observat că potrivit Normelor prudenŃiale privind acoperirea riscurilor de catastrofe

natural (puse în aplicare prin Ordin CSA Nr. 4 din 10 aprilie 2002 M. Of. nr. 359 din 29 mai 2002), care stabilesc condiŃiile pe care trebuie să le îndeplinească asigurătorii autorizaŃi pentru a putea subscrie riscuri de tip catastrofă, în categoria acestora se includ toate riscurile asociate unui eveniment sau unei serii de evenimente care pot provoca pagube substanŃiale într-o perioadă scurtă de timp, iar catastrofele naturale sunt definite ca evenimentele provocate de manifestarea unor


ceea ce reprezintă o problemă pentru cei care vor încheia o astfel de asigurare şi care, în eventualitatea producerii de distrugeri pe acest motiv, fie nu vor primi despăgubiri, fie, în eventualitatea completării asigurării obligatorii cu o asigurare facultativă, vor avea de urmărit un proces dificil de recuperare a despăgubirii. Consiliul Legislativ a semnalat faptul că sfera termenului de dezastru natural ar putea include şi unele fenomene mai recente, cu posibil impact şi în Ńara noastră, cum ar fi vijeliile, tornadele sau incendiile provocate de temperaturi exterioare excesive. În cazul schimbării proprietarului locuinŃei, răspunderea PAID curge până la data expirării valabilităŃii PAD încheiate pentru acea locuinŃă. Astfel, persoana care înstrăinează o locuinŃă asigurată este obligată să înmâneze PAD persoanei care devine proprietară a acesteia, iar noul proprietar are obligaŃia de a înştiinŃa în scris despre acest fapt asigurătorul care a eliberat PAD pentru locuinŃă. Având în vedere caracterul social al asigurării obligatorii a locuinței, în cazul în care se încheie mai multe PAD pentru aceeaşi locuinŃă şi acelaşi an de asigurare, va fi valabilă cea dintâi PAD încheiată, celelalte PAD anulându-se, cu restituirea primelor de asigurare de către PAID. În ceea ce priveşte limita de răspundere în temeiul PAD, normele prevăd faptul că, după fiecare daună provocată locuinŃei în perioada de valabilitate a contractului prin producerea oricărui eveniment asigurat, suma asigurată se micşorează pentru restul perioadei de asigurare, cu suma plătită drept despăgubire, asigurarea continuând cu suma asigurată rămasă. Aceasta înseamnă că suma asigurată obligatoriu reprezintă limita maximă a despăgubirilor totale ce pot fi plătite de PAID în temeiul unui contract, în perioada de valabilitate a acestuia, indiferent de numărul şi cuantumul daunelor produse în această perioadă. În situaŃia în care, prin plata despăgubirii pentru unul sau mai multe evenimente asigurate, se atinge limita maximă de despăgubire, proprietarul este obligat să încheie o nouă asigurare obligatorie, dar numai după efectuarea

calamităŃi naturale, în rândul cărora, alături de cutremure de pamânt şi inundaŃii, sunt menŃionate şi furtunile (art.1).


tuturor reparaŃiilor care să satisfacă cerinŃele de locuit ale unei persoane sau familii 41. Potrivit normelor, asiguraŃii/beneficiarii poliŃei PAD sunt obligaŃi să înştiinŃeze asigurătorul care a eliberat poliŃa, cu privire la producerea riscului asigurat, în maxim 60 de zile de la data producerii riscului asigurat şi trebuie să adreseze asigurătorului, în scris, o cerere de despăgubire. Dreptul la despăgubire se stabileşte pe baza actelor emise de instituŃiile abilitate să constate, potrivit legii, starea de dezastru natural, în care să declare şi să delimiteze zonele calamitate pentru orice eveniment cuprins în riscurile asigurate. La stabilirea despăgubirii, se va Ńine cont de despăgubirea stabilită de asigurătorul care a eliberat PAD, precum şi de pretenŃiile şi eventualele obiecŃii formulate de asiguraŃii/beneficiarii PAD, fără a se depăşi limitele de despăgubire stabilite prin PAD, cuantumul efectiv al daunei şi nici valoarea reală a locuinŃei la momentul producerii dezastrului natural42. Cuantumul daunei la locuinŃe este egal cu costul reparaŃiilor părŃilor componente pentru acelea care se mai pot repara, ori cu costul de înlocuire a elementelor care nu se mai pot repara, inclusiv cheltuielile pentru materiale, stabilite la preŃurile medii de pe piaŃa locală.

Ministerul Mediului a creat cadrul legal pentru diminuarea efectelor unor inundatii de genul celor care au avut loc in România în anii 2005 sau 2006 care au condus la pierderi de vieŃi omeneşti şi mari pagube materiale, adoptând Strategia NaŃională de management al riscului la inundaŃii, care are drept scop reducerea impactului produs de inundaŃii asupra populaŃiei şi a bunurilor printr-o planificare adecvată şi printr-o politică care să corespundă standardelor şi asteptărilor comunităŃilor umane43. Fondurile alocate sectorului de mediu pentru perioada 2007-2013 se ridica la peste 5,6 miliarde Euro, prin finantarea Uniunii Europene, iar strategia si distributia acestor fonduri pe sectoare de mediu este realizata în cadrul Programului Operational Sectorial de Mediu44, urmărindu-se

41 Comisia de Supraveghere a Asigurărilor, Normele tehnice privind asigurarea obligatorie a locuinŃelor au fost elaborate, Buletin Informativ, Anul III, Nr. 2 – iunie 2009, p. 4, http://csa-isc.ro/files/Buletin_2_2009.pdf.

42 Idem, p. 5. 43 Ministerul Mediului, Strategie Nationala de Management al Riscului la Inundatii,

http://www.mmediu.ro/departament_ape/gospodarirea_apelor/inundatii/strategie_inundatii.pdf. 44 Ministerul Mediului, Programului Operational Sectorial de Mediu http://www.mmediu.ro/proiecte_europene_pos.htm.


şi asigurarea protectiei împotriva inundatiilor. Trebuie subliniat că obligativitatea asigurării pentru locuinŃe nu trebuie interpretată ca instrument care Ńine loc de lucrările ce trebuie efectuate pentru îmbunătăŃirea infrastructurii de apărare împotriva inundaŃiilor, fiind necesară elaborarea de hărŃi privind riscul de inudaŃii şi o reală implicare în activitatea de reducere a riscurilor de producere a inundaŃiilor.

O provocare pentru managementul acestui sistem o reprezintă dezoltarea unui sistem informatic capabil să gestioneze cele 8,5 milioane de contracte, număr ce corespunde celor aproximativ 8,5 milioane de unităŃi locative la nivel naŃional, astfel încât se ridică întrebarea dacă anul 2010 reprezintă momentul la care PAID va fi pregătit să emită şi să gestioneze poliŃele obligatorii de asigurare pentru locuinŃe, estimându-se că la nivelul primului an gradul de penetrare va acoperi doar o treime dintre proprietarii de locuinŃe.

Pentru implementarea Programului Român de Asigurare la Dezastre este necesară realizarea Studiului Integrat privind Managementul Riscurilor de Dezastre prin dezvoltarea unui model specializat de asigurare la catastrofe pentru România, care este bazat pe analiza de risc, specifică Ńării, si pe vulnerabilităŃile obiectelor supuse riscului, studiu care cuantifică expunerea globală la cutremur si vulnerabilităŃile României în faŃa riscului la inundaŃii si la mişcări tectonice45. Este nevoie de un produs informatic necesar calculării pierderilor potenŃiale asociate cu fondul locativ din România în cazul producerii unui dezastru natural de tipul cutremurelor, inundaŃiilor si/sau alunecărilor de teren, pe baza unor modele de risc seismic si de inundaŃii implementate care permit estimarea pierderilor totale.

În ceea ce priveşte problema adunării primelor de asigurare, în condiŃiile în care societăŃie nu vor avea o reŃea destul de dezvoltată pentru a asigura un sitem operativ, s-a propus ca încasarea primelor să se facă odată cu plata impozitelor, însă se ridică întrebarea dacă nu cumva acest lucru ar readuce în prim plan sistemul asigurarilor în temeiul legii, existent înainte de 1995, când se

45 Ion Vlangar, Proiectul de Diminuare a Riscurilor in Cazul Producerii Calamitatilor

Naturale si Pregatirea pentru Situatii de Urgenta, Ministerul Administratiei şi Internelor Forumul InternaŃional al Riscurilor Catastrofale-ICAR Forum “Asigurările de locuinŃe – alternative pentru un viitor incert”, EdiŃia a VI-a, 12 oct. 2009, Palatul Parlamentului, Bucuresti, p. 4, http://www.icarforum.ro/2009/rom/.


plătea prima de asigurare ca taxă inclusă în impozitul pe clădiri, sub forma unui “impozit” către fostul ADAS. Un aspect care ridică semne de întrebare privind oportunitatea sa vizează art. 32 din Legea 260, potrivit căruia nerespectarea de către persoanele fizice şi juridice a obligaŃiei de asigurare a locuinŃelor constituie contravenŃie şi se sancŃionează cu amendă de la 100 la 500 lei. Amenzile contravenŃionale stabilite prin prezenta lege şi aplicate de C.S.A. se fac venituri la bugetul de stat în cotă de 40%, venituri la bugetul C.S.A. în cotă de 40%, iar restul de 20% se face venit la bugetul autorităŃilor locale de pe raza teritorială în care locuieşte contravenientul.

Se poate discuta dacă este necesară introducerea în cazul asigurării obligatorii a locuinŃelor a unei franşize deductibile, ca parte din pagubă suportată de asigurat, cu scopul de a menŃine un nivel redus al primei de asigurare, pentru diminua costurile privind protecŃia în reasigurare, dar şi pentru că astfel scade numărul dosarelor de daună, ceea ce conduce la creşterea eficienŃei sistemului46. Potrivit propunerilor de modificare a Legii 260, introducerea unor franşize obligatorii va permite degrevarea activitatii asiguratorilor autorizaŃi de daunele mărunte şi neînsemnate, fără a se deschide dosare pentru daune minore (situatii în care cel mai probabil cheltuelile cu constatarea daunelor ar putea fi aproape egale cu despăgubirile). Pentru a putea fi aplicată asigurarea obligatorie de locuinŃe trebuie găsite soluŃii cu privire la unele aspecte nesoluŃionate: infrastructura este insuficientă, lipsind un sistem de evidenŃă a locuinŃelor neasigurate; este necesară o hartă a riscurilor catastrofice la nivelul Ńării (hartei zonelor inundabile, identificarea clădirilor cu risc la cutremur); o eventuală modificare a nivelului capitalului social minim stabilit la 12 milioane euro de normele CSA47 pentru ca PAID să funcŃioneze deoarece numărul redus de acŃionari a dus la strangerea a numai 4,5 milioane euro; o altă problemă este contractarea poliŃei de reasigurare pe piaŃa externă, fiind necesară o mare capacitate de reasigurare ce duce la o implicare a reasigurătorilor semnificativi; problema înfiinŃării mecanismelor necesare pentru asigurarea unui flux de informaŃii coerent şi continuu pentru o corectă evidenŃă a locuinŃelor asigurate.

46 www.1asig.ro/documente/Modificari.pdf. 47 Art. 3 al. 1 din Ordin CSA nr. 17/2009, modificat prin Ordin CSA nr. 20/2009.


Mecanismul de asigurare este echivoc în forma prezentă, rolurile care revin PAID, respectiv asigurătorilor admişi în PAID, în indeplinirea funcŃiilor de bază fiind insuficient precizate; există aspecte difuze referitoare la condiŃiile de acordare a comisioanelor reglementate de lege dar şi la rolul de reasigurator al PAID, în calitatea sa de societate de asigurare-reasigurare; legea nu tratează relaŃiile dintre acŃionari, condiŃiile cooptării de noi acŃionari ulterior constituirii PAID; rolul pe care îl vor avea în cadrul societăŃii reprezentanŃii desemnati de CSA (şi modalitatea de evitare a unor eventuale conflicte de interese), condiŃiile unei eventuale retrageri sau excluderi a unuia dintre acŃionari; instituirea monopolului PAID asupra acestui segment de piaŃă şi restricŃionarea accesului pe piaŃă prin aderarea la PAID trebuie corelate atent cu principiile şi normele legale în vigoare în materia concurenŃei, deşi tendinŃa la nivelul UE este de eliminare a monopolurilor48.

AbsenŃa marilor asigurători din PAID, cei 13 acŃionari PAID deŃinând mai putin de jumătate de din cota de piaŃă a asigurărilor, este justificată atât de incertitudinile care privesc aplicabilitatea acestui sistem în România, în contextul în care modelul aplicat în Turcia a fost un esec, dar şi de comisionul încasat de asigurători în baza contractelor de asigurare obligatorie a locuinŃelor, considerat insuficient pentru acoperirea cheltuielilor operaŃionale, care va fi de 10% din valoarea primei de asigurare, adică de 2 euro, respectiv de 1 euro, în funcŃie de tipul de construcŃie. Prima de asigurare - în valoare de 10 euro sau de 20 euro, în funcŃie de tipul de construcŃie -, mai puŃin acest comision, va fi transferată în contul PAID, care va efectua plata daunelor în cazul producerii celor trei riscuri asigurate obligatoriu prin intermediul societăŃilor care au vândut poliŃa (art. 14 Ordin CSA nr. 5/2009).

La nivelul anului 2009,Uniunea NaŃională a SocietăŃilor de Asigurare şi Reasigurare din România (UNSAR) a elaborat un proiect de act normativ de modificare a legii. Ministerul AdministraŃiei şi Internelor şi CSA au demarat un proiect comun de modificare a Legii nr.260/2008, care Ńine seama de propunerile

48 Ioana Dumitru, EvoluŃii legislative în materia asigurărilor-2008/2009, FIAR - Forumul

International Asigurari – Reasigurari, EdiŃia a XII a, Bucureşti, 26 mai 2009, http://www.fiar.ro/downloads/2009/internationala/pna-fiar-intl.pdf.


asigurătorilor şi care se află în curs de aprobare la toate structurile implicate în procesul de operaŃionalizare al Programului Român de Asigurare la Catastrofe49. Potrivit modificărilor propuse, statul va avea obligaŃia să asigure resursele financiare pentru plata compensaŃiilor către proprietarii asiguraŃi în cazul în care pagubele vor depăşi valoarea maximă care poate fi acoperită de PAID şi de către reasigurător, existând astfel o reasigurare de la stat, iar acŃionarii PAID vor fi exoneraŃi de orice răspundere în acest caz.

Printre aspectele din Legea 260/2008 propuse pentru a fi modificate se numără atât nivelul sumei asigurate obligatoriu şi al primei de asigurare, care potrivit asigurătorilor este insuficientă atât pentru plasarea în reasigurare a riscurilor, cât şi pentru acoperirea unui nivel rezonabil al comisionului încasat de asiguratori, prima de asigurare ar trebui stabilită anual în funcŃie de cheltuielile de reasigurare implicate, daunele din anii anteriori şi comisioanele datorate asigurătorilor autorizaŃi50.

În contextul în care lipsesc prevederi distincte referitoare la situaŃia locuinŃelor cu risc deosebit (cum ar fi clădiri cu bulină încadrate în prima clasă de risc seismic, locuinŃe construite fără autorizaŃie sau în zone cu inundaŃii sau alunecări de teren unde autorităŃile au interzis construcŃia de locuinŃe), ceea ce înseamnă că vor intra sub incidenta AOL, şi datorită faptului că în cazul producerii riscului asigurat, pentru aceastea daunele sunt certe, se propune ca pentru aceste locuinŃe să nu existe obligaŃia de asigurare, acestea trebuind să facă obiectul unor reglementări speciale.

În conditiile legii, asiguratorii vor face plata despagubirilor, PAID decontând ulterior aceste sume, în condiŃiile în care primele de asigurare colectate de asigurători sunt transferate la PAID (art. 19); astfel asiguratorii sunt pusi in situatia de a plati din surse proprii despagubirile pentru producerea unui risc pe care nu il preiau, ci doar il transfera catre PAID, functionand in calitate de intermediari. Se propune modificarea legii în sensul că despăgubirea să plătită către asigurat direct de către PAID, asigurătorii autorizaŃi neavând nicio obligaŃie legată de plata despăgubirii, iar în cazul unui dezastru, când este

49http://www.mira.gov.ro/Documente/Transparenta%20decizionala/Lege%20asigurare%20loc

uinte.pdf;http://www.mira.gov.ro/Documente/Transparenta%20decizionala/Expunere%20motive%20asigurare%20locuinte.pdf.

50 www.1asig.ro/documente/Modificari.pdf.


depăşită reŃinerea proprie a PAID, despăgubirile să fie plătite după primirea sumelor corespunzătoare din reasigurare51.

În condiŃiile în care acest sistem de protecŃie socială există deja în 7 state europene unde se aplică legi privind asigurarea obligatorie a locuinŃelor: Danemarca, Olanda, FranŃa, Belgia, ElveŃia, Norvegia şi Spania52, pentru a învinge efectele devastatoare ale dezastrelor naturale este momentul să se conştientizeze faptul că inundaŃiile reprezintă fenomene naturale care se pot produce în orice moment şi singurul instrument care oferă protecŃie este asigurarea locuinŃei. PopulaŃia din zonele afectate de inundaŃii aşteaptă sprijin din partea autorităŃilor pentru a-şi putea reconstrui sau reabilita gospodăriile, fără a conştientiza faptul că această responsabilitate revine fiecărui proprietar de locuinŃă, iar cel mai simplu şi eficient mod în care locuinŃele pot fi protejate în faŃa riscurilor este asigurarea acestora53. Cu un puternic caracter social, asigurarea obligatorie a locuinŃelor va oferi celor afectaŃi compensaŃii financiare de 10.000 sau 20.000 de euro, bani care vor reprezenta un bun început pentru demararea lucrărilor de refacere a locuinŃelor lovite de unul dintre cele trei riscuri, dar, pentru o protecŃie completă, la adevărata valoare a unei case, proprietarii vor trebui să îşi încheie şi o asigurare facultativă54. In acest sens, Comisia de Supraveghere a Asigurărilor a susŃinut necesitatea şi oportunitatea implementării unui sistem de asigurare obligatorie a locuinŃelor împortiva calamităŃilor naturale prin care să fie acordat un minim sprijin financiar necesar reabilitării comunităŃilor devastate de catastrofele naturale55. Astfel, la jumătatea lunii iulie 2010, în cadrul unei ConferinŃe de presă, PAID a lansat oficial sistemul de emitere a poliŃelor obligatorii de asigurare a locuinŃelor împotriva

51 Idem. 52 Comisia de Supraveghere a Asigurărilor, Activitatea de autorizare şi supraveghere a

asigurătorilor şi brokerilor de asigurare, Buletin Informativ, Anul IV, Nr. 1-martie 2010, p. 14, http://csa-isc.ro/files/Buletin%201_2010.pdf.

53 Comisia de Supraveghere a Asigurărilor, Asigurarea locuinŃelor poate învinge efectele devastatoare ale inundaŃiilor, Buletin Informativ - Anul IV, Nr. 3 - septembrie 2010, p. 1, http://csa-isc.ro/files/Buletin%203_2010.pdf.

54 Ibidem. 55 Comisia de Supraveghere a Asigurărilor, Asigurarea obligatorie a locuinŃelor. O necesitate

cu caracter social, Buletin Informativ - Anul IV, Nr. 3 - septembrie 2010, p. 2, http://csa-isc.ro/files/Buletin%203_2010.pdf.


dezastrelor naturale (PAD), toŃi proprietarii care nu deŃin o asigurare facultativă fiind obligŃi ca în şase luni să-şi facă o asigurare obligatorie iar cei care au asigurare facultativă vor fi obligati, ca la expirarea contractului respectiv, să-si facă asigurare obligatorie a casei. Deşi există posibilitatea încheierii de contracte de asigurare cu orice societate de profil, acreditata CSA, parte din PAID, se ridică întrebarea dacă impunerea ca obligatorie a asigurării de locuinŃe, bunuri proprietate personală, nu constituie o ingerinŃă asupra dreptului de proprietate, garantat prin ConstituŃie, în măsura în care aici nu regăsim justificarea de la asigurarea de răspundere civila pentru pagubele produse prin accidentele de autovehicule (RCA), în cazul căreia obligativitatea este una firească deoarece societăŃile asigură riscul asiguratului faŃă de pagubele produse unor terŃe persoane.

În baza experienŃei asigurării obligatorii de răspundere civilă in domeniul medical, se impune o corelare, încă de la început, a dispoziŃilor Legii 260/2008 cu Legea 136/1995, şi mai ales cu dispoziŃiile Noului Cod Civil. În contextul în care prezintă un impact mult mai puternic şi are o sferă de acoperire mult mai largă faŃă de asigurarea de răspundere civilă pentru pagubele produse prin accidentele de autovehicule (RCA), trebuie analizat dacă este necesar ca asigurarea obligatorie de locuinŃe să-şi găsească locul numai la nivelul Legii 260/2008 sau se impune o modificare a Legii 136/1995, prin introducerea unui capitol distinct care să prevadă o nouă asigurare obligatorie.

Astfel, introducerea de amendamente la Legea nr. 280 pe baza recomandărilor făcute şi remedierea unor omisiuni şi neclarităŃi identificate de specialişti, care ar fi afectat funcŃionalitatea activităŃii, reprezintă repere importante pe drumul spre un sistem veritabil de asigurare obligatorie a locuinŃelor astfel încât să se asigure premisele necesare pentru o bună funcŃionare a mecanismelor instituite.

ANALELE ŞTIIN łIFICE ALE UNIVERSIT ĂłII „A L.I.CUZA” DIN I AŞI Tomul LVI, ŞtiinŃe Juridice, 2010

PARTICULARIT ĂłILE SANCłIONĂRII INFRACTORULUI MINOR

CARE A COMIS UN CONCURS DE INFRACłIUNI

MIHAI DUNEA

Abstract This article addresses issues of special features in sanctioning a concurrence

of offences committed by a minor. According to the Romanian penal law in force, responsible child who has committed a criminal offense is to be sanctioned either by the application of educational measures (category of special criminal sanctions solely for the category of juvenile offenders), or by the imposition of a punishment (adapted to the specific situation of juvenile offenders, by reducing the limits of punishment in principle by half - without permitting the special minimum, if the prison sentence, to exceed five years - and without the possibility of life imprisonment penalty, but instead, a sentence of imprisonment between 5 and 20 years). In choosing the appropriate sanction, the court is obliged to consider, first, the opportunity of an educational measure, the use of punishment representing (in the view of the current Romanian criminal law legislator) the last resort in what regards the juvenile offenders.

These rules are to be respected - mutatis mutandis - including the case where the responsible child has been an active subject of several crimes committed such way that no definitive judgment of conviction was interfered between them (concurrence of offences). The article examines the many possible situations that may arise based on this premise, presenting theoretical and practical solutions outlined and delivering them on some critical assessments and personal proposals.

Thus, possible solutions were analyzed in relation to the following situations that may occur: - All concurring offences are judged together, and the offender has not attained the age of majority until delivery of the sentence (it was examined if the court considers that it is necessary to pronounce punishments for each crime separately; if the court considers it sufficient to apply only educative measures; if the court considers that for some offences it would be required to apply punishments, and for other offences educational measures should be sufficient); - All concurring offences committed during minority shall be judged together, the offender having reached majority by the time the decision is pronounced (in which case educational measures can not be applied, even if the gravity of the offences would not require recourse to punishment);

126 MIHAI DUNEA

- All concurring offences, some committed during minority, some other after the age of majority (18 years), will be tried together; - Concurring offenses are not tried together, but the offender remains a minor to the date when the final decision is passed; - Concurring offences committed during minority have not been judged together, and the offender became a major until the final decision was taken; - Concurring offenses committed, some during minority, some other after the age of majority, are not tried together.

These solutions were investigated and correlated with the binding decision of the Romanian Supreme Court, which affects the studied field (Decision No. XXX/2007 of the United Chambers of the High Court of Cassation and Justice of Romania), taking also into regard the critical analysis of this decision made, by specialist, into the legal literature.

Keywords: minor, concurrence of offenses, punishment, educative measures, merger of sanctions, incompatible sanctions

łinând cont de particularităŃile bio-psiho-fizice caracteristice fiinŃei

umane în diferitele etape ale existenŃei acesteia, legiuitorul român a înŃeles să recunoască efecte juridice proprii stării de minoritate, prin instituirea unui cadru legal cuprinzând prevederi normative derogatorii de la regimul de drept comun aplicabil majorilor. În materia dreptului penal, această preocupare s-a manifestat mai ales prin instituirea unor dispoziŃii mai favorabile sub aspectul premiselor şi efectelor angajării răspunderii penale a minorilor. RelevanŃa juridică proprie pe care legiuitorul penal român a înŃeles să o acorde minorităŃii se reflectă în natura juridică conferită acestei instituŃii, în funcŃie de etatea minorului la momentul săvârşirii faptei prevăzute de legea penală. Astfel, minoritatea apare fie drept o cauză care înlătură caracterul penal al faptei (atunci când minorul nu a împlinit vârsta de 14 ani până la data săvârşirii faptei, sau este identificat în intervalul de vârstă dintre 14 şi 16 ani, fără a i se fi putut proba, însă, existenŃa discernământului în raport de fapta comisă), fie drept o cauză legală, generală, personală şi obligatorie de diferenŃiere a răspunderii penale1, aşadar a tratamentului penal aplicabil infractorului minor (pentru situaŃiile în care are

1 Virgil Rămureanu, Limitele şi consecinŃele răspunderii penale a minorului, în Revista Română

de Drept, nr. 7 / 1970, p. 46; Maria Zolyneak Drept penal. Partea generală, vol. III, Ed. FundaŃiei „Chemarea”, Iaşi, 1993, p. 854; Corneliu Turianu, Răspunderea juridică pentru faptele penale săvârşite de minori, Ed. Continent XXI, Bucureşti, 1995, p. 42; Costică Bulai, Bogdan Bulai, Manual de drept penal. Partea generală, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 605.

ParticularităŃile sancŃionării infractorului minor …. 127

împliniŃi 16 ani la momentul comiterii infracŃiunii, sau dacă i s-a dovedit existenŃa discernământului la această dată, în condiŃiile în care avea vârsta cuprinsă între 14 şi 16 ani).

RealităŃile furnizate de practică au demonstrat că, la fel ca şi în cazul majorilor, minorii pot intra în mod repetat în conflict cu legea penală, săvârşind o pluralitate de infracŃiuni, fie într-una din formele normative reglementate de dispoziŃiile Codului penal, fie sub diverse modalităŃi faptice lipsite de consacrare legislativă expresă. În aceste situaŃii, date fiind particularităŃile naturii juridice pe care o prezintă minoritatea2, se ridică o serie de probleme referitoare la modul în care se va aplica regimul sancŃionator corespunzător pluralităŃii infracŃionale săvârşite. DificultăŃile sunt accentuate de faptul că, în acest domeniu, dispoziŃiile normative fie lipsesc, fie sunt sporadice şi neunitare, motiv pentru care în doctrină şi în jurisprudenŃă s-au exprimat puncte de vedere variate privind diferitele situaŃii susceptibile a se contura.

Ne propunem a surprinde aceste aprecieri de factură teoretică şi practică, raportându-ne, în special, la concursul de infracŃiuni, ca formă ante-condamnatorie a pluralităŃii infracŃionale, mai ales pentru că acesta pare a determina cel mai adesea probleme. ExplicaŃia constă în aceea că, deşi legiuitorul acordă minorităŃii statutul de cauză de diferenŃiere a răspunderii penale şi a regimul sancŃionator aplicabil, instituind un sistem mixt de sancŃiuni de drept penal operante faŃă de infractorul minor (aplicarea cu prioritate a măsurilor educative şi doar în subsidiar a pedepselor, însă potrivit unui sistem de diversificare în raport de limitele speciale aplicabile majorului), nu se reglementează în mod expres şi un sistem propriu de sancŃionare a concursului de infracŃiuni atunci când minorul este subiect activ al acestuia.

În ceea ce priveşte celelalte forme ale pluralităŃii de infracŃiuni şi compatibilitatea, respectiv specificul acestora în raport de starea de minoritate, lucrurile par a fi ceva mai clare. Astfel, cu referire la starea de recidivă, conform prevederilor legale exprese, compatibilitatea acesteia cu minoritatea este exclusă atât în lumina reglementărilor Codului penal în vigoare3 (art. 38 alin. 1 lit. a), cât

2 Ne vom ocupa în cele ce urmează doar de situaŃia minorilor răspunzători din punct de vedere

penal. 3 Legea nr. 15 / 1968, republicată în M. Of. nr. 65 / 16 aprilie 1997.

128 MIHAI DUNEA

şi a celor cuprinse în noul Cod penal – Legea nr. 286/20094 (art. 41 coroborat cu art. 114)5.

Potrivit art. 40 din Codul penal actual, atunci când nu este întrunită cel puŃin una dintre condiŃiile necesare pentru existenŃa recidivei postcondamnatorii, se naşte ceea ce majoritatea doctrinei şi practicii judiciare acceptă a fi o formă terŃiară de pluralitate infracŃională legală, respectiv pluralitatea intermediară de infracŃiuni . Aşadar, neputându-se reŃine starea de recidivă în raport de persoana care săvârşeşte o nouă infracŃiune, după ce anterior fusese definitiv condamnată pentru o alta, comisă în timpul minorităŃii, se va configura (în principiu) această formă intermediară de pluralitate infracŃională6, în sancŃionarea căreia vor fi aplicate regulile din materia concursului de infracŃiuni7. Pentru a se putea reŃine pluralitatea intermediară, este, însă, necesară întrunirea unor condiŃii, respectiv: noua infracŃiune să se comită anterior executării sau considerării ca executată a sancŃiunii dispusă pentru fapta anterioară, iar această sancŃiune să constea în pedeapsă. Atunci când sancŃiunea anterioară, neexecutată integral, este o măsură educativă, minorul va intra într-o formă specifică de pluralitate infracŃională (indiferent că noua sancŃiune ce se impune a fi aplicată este pedeapsa sau tot o măsură educativă), pe care alegem să o denumim pluralitate infrac Ńională postcondamnatorie sui generis. FaŃă de modul

4 Publicată în M. Of. nr. 510 / 24 iulie 2009. 5 Potrivit noului Cod penal (2009), incompatibilitatea stării de recidivă cu instituŃia minorităŃii

nu reiese dintr-o prevedere expresă directă a legii (aşa cum se procedează de lege lata), ci dintr-o interpretare a dispoziŃiilor din materia pluralităŃii de infracŃiuni, coroborate cu acelea referitoare la starea de minoritate. Astfel, potrivit art. 41, care conŃine reglementarea recidivei, primul termen al acesteia trebuie să constea într-o „condamnare la pedeapsa închisorii mai mare de un an” (sublinierea noastră), ori, potrivit prevederilor Titlului V al părŃii generale a noului Cod penal, denumit „Minoritatea”, pedepsele nu mai sunt incluse printre sancŃiunile de drept penal aplicabile unui infractor minor. De aici deducem imposibilitatea apariŃiei stării de recidivă în raport de o condamnare pronunŃată pentru o infracŃiune comisă în perioada minorităŃii f ăptuitorului.

6 Potrivit noului Cod penal (2009), minorului îi este imposibil să comită infracŃiuni care să intre în structura unei pluralităŃi intermediare (instituŃie denumită astfel expresis verbis de către noul legiuitor penal – art. 44), datorită aceluiaşi motiv relevat în raport de starea de recidivă, respectiv construirea (şi a) acestei forme de pluralitate infracŃională pe baza necesităŃii ca primul termen să constea într-o condamnare definitivă la o pedeapsă, imposibil de pronunŃat dacă fapta s-a comis în perioada minorităŃii!

7 Motiv pentru care apreciem că sunt incidente, în legătură cu această situaŃie, discuŃiile pe care le vom realiza în privinŃa concursului de infracŃiuni, cu adaptările de rigoare care se impun.


de sancŃionare al acesteia există unele dispoziŃii exprese ale legii în vigoare, referitoare la situaŃiile de revocare a măsurii educative a internării într-un centru de reeducare sau într-un institut medical-educativ (art. 108 alin. 2 C. pen.)8.

În cele din urmă, minorul poate intra şi într-o altă formă de pluralitate de infracŃiuni, pe care o numim pluralitate infrac Ńională postexecutorie sui generis. Ipoteza este aceea a săvârşirii unei noi infracŃiuni după executarea sau considerarea ca executată a unei sancŃiuni aplicate pentru o faptă penală săvârşită în timpul minorităŃii. Este vorba, practic, de o situaŃie similară celei de la pluralitatea intermediară, numai că de această dată nu este întrunită cel puŃin una dintre condiŃiile necesare pentru existenŃa recidivei postexecutorii! În acest caz, instanŃa va stabili o sancŃiune pentru infracŃiunea nou săvârşită, pe care o va dispune spre executare, sistemul de sancŃionare fiind similar de facto (din punct de vedere al duratei totale de executare), cu cel al cumulului aritmetic, din moment ce noua sancŃiune se va executa integral, în condiŃiile în care cea anterioară a fost deja executată sau considerată ca executată. SituaŃiile posibile privesc atât executarea unei pedepse pronunŃate pentru o infracŃiune săvârşiră în timpul minorităŃii, urmată de comiterea unei noi infracŃiuni, cât şi aplicarea pentru prima faptă a unei măsuri educative, după executarea căreia este reiterat comportamentul infracŃional. De asemenea, sancŃiunea ce se poate dispune în raport de infracŃiunea ulterioară poate fi, după caz, o pedeapsă ori o măsură educativă, avându-se în vedere vârsta agentului la data comiterii noii fapte, dar şi vârsta pe care o are în momentul pronunŃării hotărârii de condamnare pentru aceasta, respectiv gravitatea infracŃiunii şi gradul de pericol social al infractorului.

În ceea ce priveşte regimul de sancŃionare aplicabil persoanei fizice care a comis un concurs de infracŃiuni , Codul penal în vigoare cuprinde dispoziŃii exprese, care se referă, însă, în special, la infractorii majori. AfirmaŃia se întemeiază pe faptul că art. 34 – 36 C. pen. actual reglementează situaŃiile în care pentru infracŃiunile concurente au fost aplicate pedepse, respectiv măsuri de siguranŃă. După cum se ştie, în privinŃa minorilor care răspund penal operează sistemul mixt de sancŃionare, care consacră aplicarea prioritară a măsurilor educative. Ori legiuitorul penal nu a prevăzut norme care să ordoneze regimul

8 Noul Cod penal (2009) reglementează expres situaŃia sancŃionării acestei forme a pluralităŃii de infracŃiuni specifice infractorului minor, în art. 129.

130 MIHAI DUNEA

sancŃionator al unui concurs de infracŃiuni prin aplicare de măsuri educative, nici dispoziŃii referitoare la modul de soluŃionare a cazurilor în care unele infracŃiuni din concurs ar necesita aplicarea unei măsuri educative, iar altele sancŃionarea prin pedeapsă.

Vom urmări, în cele ce urmează, posibilele soluŃionări ale problemei sancŃionării concursului de infracŃiuni comis de către infractorul minor, încercând să surprindem specificul acestora în funcŃie de anumite coordonate, cum ar fi: caracterul simultan sau succesiv al activităŃii procesuale de tragere la răspundere penală pentru infracŃiunile concurente; vârsta infractorului la momentul pronunŃării hotărârii de condamnare; caracterul sancŃiunii de drept penal a cărei aplicare este necesară pentru fiecare infracŃiune concurentă în parte.

* * *

I. Regimul sancŃionator aplicabil în situaŃia în care toate infracŃiunile concurente sunt judecate deodată

Dacă la data comiterii fiecărei fapte care intră în structura concursului de infracŃiuni infractorul avea calitatea de minor răspunzător penal, instanŃa care judecă deodată toate infracŃiunile concurente va trebui să opteze, în sancŃionarea acestuia, între aplicarea măsurilor educative sau a pedepselor, având în vedere, în primul rând, criteriile speciale de individualizare reglementate în art. 100 alin. 1 C. pen. şi în subsidiar criteriile generale de individualizare cuprinse în art. 72 alin. 1 C. pen.

* * (A.) Dacă toate infracŃiunile concurente sunt judecate deodată, iar infractorul nu a împlinit vârsta majoratului până la data pronunŃării hotărârii de condamnare, distingem trei situaŃii posibile.

*

1) InstanŃa apreciază că se impune aplicarea de pedepse fiecărei infracŃiuni concurente

Într-o asemenea situaŃie, operaŃiunea de sancŃionare a concursului este cea obişnuită, prevăzută în dispoziŃiile art. 34 C. pen. În concret, instanŃa va aplica pentru fiecare dintre infracŃiunile concurente câte o pedeapsă, în limitele


reduse, prevăzute în raport de infractorii minori prin dispoziŃiile art. 109 C. pen. (derivaŃie principală pe orizontală9, automată şi paralelă cu limitele speciale ale pedepsei stabilite pentru infracŃiunea săvârşită de infractorul major). Dintre pedepsele astfel stabilite, instanŃa o va alege pe cea mai grea (pedeapsa de bază), la care va putea (dacă apreciază că este necesar) să mai aplice un spor (sistemul cumulului juridic cu spor facultativ şi variabil). În cazul în care s-au aplicat doar pedepse privative de libertate, sporul ce va putea fi aplicat pedepsei de bază se stabileşte în doi timpi: până la maximul special al pedepsei prevăzute de lege pentru infracŃiunea care a determinat aplicarea sancŃiunii celei mai grele (se va avea în vedere, bineînŃeles, limita atinsă prin aplicarea prevederilor art. 109 C. pen. în raport de maximul special indicat în textul care stabileşte pedeapsa în norma de incriminare10), iar dacă acesta nu este îndestulător, se va mai putea aplica un spor de cel mult 5 ani peste această limită. În privinŃa acestui spor, din moment ce legea nu distinge între situaŃia majorului şi cea a minorului, se deduce că acesta este identic în ambele cazuri, sub acest aspect nefiind stabilite dispoziŃii derogatorii în favoarea minorului11. Pedeapsa rezultantă nu va putea depăşi, însă, totalul pedepselor pronunŃate pentru infracŃiunile concurente şi nici maximul general al pedepsei închisorii. În identificarea acestei ultime limite, apare justificată întrebarea: care este maximul general al pedepsei privative de libertate aplicabile minorului infractor? În raport de infractorul major, maximul general al pedepsei privative de libertate pe termen limitat este, conform art. 53 pct. 1 lit. b) C. pen., 30 de ani. În privinŃa minorului nu putem considera că se menŃine această dispoziŃie, din moment ce pedepsele aplicabile minorilor infractori se înjumătăŃesc, în raport de limitele speciale prevăzute de lege pentru infracŃiunile comise de către majori, iar minorului nu i se poate aplica pedeapsa

9 George Antoniu, Constantin Bulai, Practică judiciară penală. Partea generală, vol. I,

Ed.Academiei Române, Bucureşti, 1988, p. 82. 10 Vintil ă Dongoroz, Siegfried Kahane, Ion Oancea, Iosif Fodor, Nicoleta Iliescu, Constantin

Bulai, Rodica Mihaela Stănoiu, Victor Roşca, ExplicaŃii teoretice ale Codului penal român. Partea generală, vol. II, EdiŃia a II-a, Editura Academiei Române, Editura All Beck, Bucureşti, 2003, p. 217; În acelaşi sens este şi o decizie în interesul legii pronunŃată de fosta Curte Supremă de JustiŃie, anume decizia nr. 6 din 19 octombrie 1998 – în „JurisprudenŃa instanŃei supreme în unificarea practicii judiciare (1969-2008)”, ediŃie îngrijită de Lavinia Lefterache, Iuliana Nedelcu şi Francisca Vasile, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2008, p. 261 ş.u.

11 V. Dongoroz ş.a., op.cit., p. 242.

132 MIHAI DUNEA

detenŃiunii pe viaŃă, ci - în locul acesteia - închisoarea de la 5 la cel mult 20 ani. La o primă vedere, cuantumul de 20 de ani ar reprezenta tocmai maximul general al pedepsei privative de libertate aplicabile minorului; el nu va putea fi depăşit nici atunci când pedeapsa prevăzută de lege pentru major ar fi detenŃiunea pe viaŃă, aşadar – a fortiori – nici atunci când ar fi vorba de aplicarea sporului pentru săvârşirea unui concurs de infracŃiuni ce au fost sancŃionate individual (doar) cu pedepse constând în închisoare.

Apreciem că s-ar putea anvizaja şi o altă perspectivă! Astfel, dacă pedeapsa prevăzută de lege pentru infracŃiunea comisă este una privativă de libertate pe termen limitat, minorului i se va aplica o sancŃiune în limite înjumătăŃite faŃă de cele prevăzute în norma de incriminare pentru major, fără ca minimul special, în urma înjumătăŃirii, să poată depăşi 5 ani (art. 109 alin. 1 fraza finală C. pen.). Este de observat că legea penală nu prevede, în nicio situaŃie, un maxim special al pedepsei închisorii egal cu maximul general. Cel mai mare maxim special al acestei pedepse este fixat la 25 de ani, diferenŃa până la maximul general (30 ani), fiind destinată asigurării posibilităŃii de sporire a pedepsei pe temeiul diferitelor cauze de agravare a răspunderii penale. Plecând de la această premisă, cel mai mare maxim special al pedepsei privative de libertate aplicabile minorului care a comis o infracŃiune sancŃionată de norma penală specială cu închisoarea, va fi de 12 ani şi 6 luni.

Pedeapsa privării de libertate pe termen limitat şi pedeapsa detenŃiunii pe viaŃă reprezintă categorii distincte de pedepse principale, la fel cum amenda este o categorie distinctă de pedeapsă principală în raport cu închisoarea. În temeiul regimului sancŃionator special atras de starea de minoritate, operează o atenuare a tuturor pedepselor principale: amenda şi închisoarea, fiind sancŃiuni relativ determinate, îşi înjumătăŃesc limitele speciale (fără ca minimul închisorii să poată fi superior unui anumit cuantum, chiar în urma înjumătăŃirii), iar detenŃiunea pe viaŃă se înlocuieşte cu închisoarea de la 5 la 20 de ani. Dar aceasta din urmă nu menŃine, oare, particularităŃile categoriei de pedeapsă pe care o înlocuieşte, reŃinând un regim diferit de acela al privării de libertate pe termen limitat la care se ajunge prin derivaŃie tot dintr-o pedeapsă privativă de libertate pe termen limitat? Dacă detenŃiunea pe viaŃă absoarbe orice altă sancŃiune stabilită pentru o infracŃiune concurentă, oare efectul acesta nu se


păstrează şi de către pedeapsa care îi preia locul şi rolul din pricină că infractorul este minor?

Dacă sporurile succesive aplicate infractorului major pentru infracŃiunile săvârşite în condiŃiile unei multitudini de cauze de agravare a răspunderii penale, nu pot trece peste cel mai mare maxim special (25 ani – presupunând că s-a comis în cadrul pluralităŃii infracŃionale o asemenea faptă), decât până la concurenŃa maximului general (30 ani), neputând fi justificată - de lege lata12 - depăşirea acestuia şi trecerea în următoarea categorie de pedeapsă (detenŃiunea pe viaŃă), ar trebui să admitem că şi în cazul minorului, limita maximă a pedepsei privative de libertate nu ar trebui să fie unică, indiferent de faptul că sancŃiunea prevăzută de lege pentru fapta comisă de major - din care s-a realizat derivaŃia – era detenŃiunea pe viaŃă (în acest caz, prin prevedere expresă, limita maximă în cazul minorului este de 20 ani), sau doar privarea de libertate pe termen limitat (în acest caz, maximul special în raport de infractorul minor va fi, după cum am arătat, de cel mult 12 ani şi 6 luni). Practic, intervalul cuprins între 12 ani şi 6 luni şi 20 ani nu ar trebui să poată fi valorificat, în mod identic, atât pentru stabilirea pedepsei care înlocuieşte - în cazul minorului - detenŃiunea pe viaŃă, cât şi pentru aplicarea sporurilor justificate de prezenŃa cauzelor generale de agravare în raport de infracŃiuni care nu sunt sancŃionate, în norma de incriminare, decât cu închisoarea. Altfel, s-ar ajunge la estomparea diferenŃelor care trebuie să existe între diferitele categorii de pedeapsă chiar şi în cazul infractorului minor, respectiv între privarea de libertate pe termen limitat ca urmare a derivării din limitele speciale ale unei pedepse cu închisoarea şi privarea de libertate pe o perioadă de la 5 la cel mult 20 ani, aplicată drept echivalent al detenŃiunii pe viaŃă ce s-ar fi dispus dacă ar fi fost vorba de un făptuitor major. În acest sens, s-ar putea susŃine că maximul general al pedepsei privative de libertate aplicabile minorului prin derivaŃie din pedeapsa închisorii prevăzută de lege în sancŃionarea infractorului major ar fi nu de 20 ani (cuantum care realizează funcŃia de echivalenŃă maximă în raport de pedeapsa detenŃiunii pe viaŃă), ci 15 ani (jumătate din maximul general al închisorii aplicabile majorului), sau eventual 17 ani şi 6 luni (limită la care s-ar putea ajunge

12 În perspectivă legislativă, posibilitatea aceasta va fi acordată instanŃei, în anumite condiŃii,

potrivit art. 39 alin. 2 şi 43 alin. 3 din Legea nr. 286/2009 (noul Cod penal).

134 MIHAI DUNEA

valorificându-se integral sporul13 de cel mult 5 ani, aplicabil peste cel mai mare maxim special existent în raport de infracŃiunile pedepsite cu închisoarea comise de un infractor minor – 12 ani şi 6 luni) fiind menŃinut astfel şi spaŃiul de manevră între cel mai mare maxim special posibil (12 ani şi 6 luni) şi maximul general, în vederea asigurării posibilităŃii de valorificare a cauzelor agravante generale, prin aplicarea unui eventual spor.

Este, însă, de precizat, că – dintr-o perspectivă practică – construcŃia raŃionamentului precedent nu are niciun suport normativ, constituind doar un exerciŃiu de logică juridică. Legiuitorul, atunci când se referă la sancŃiunea ce se va aplica minorului în locul pedepsei detenŃiunii pe viaŃă, foloseşte chiar termenul de „închisoare” de la 5 la 20 de ani, fapt ce ar putea fi interpretat în sensul că intenŃionează a nu menŃine nici o diferenŃă între categoria de pedeapsă a privării de libertate pe termen limitat aplicabilă minorului ca urmare a derivaŃiei din pedeapsa închisorii prevăzută pentru infractorul major şi privarea de libertate pe termen limitat, între 5 şi 20 ani, care se aplică în locul detenŃiunii pe viaŃă. De altfel, aceasta pare a fi şi opinia însuşită de către instanŃa supremă, care - într-o soluŃie de speŃă14 - a dispus că „ în cazul concursului de infracŃiuni,

13 Ne referim la sporul maxim aplicabil ca urmare a reŃinerii unui concurs de infracŃiuni, unei

infracŃiuni continuate sau unei circumstanŃe agravante generale. Deşi legea penală prevede şi valori mai mari ale anumitor sporuri de pedeapsă, acestea nu sunt incidente în raport de situaŃia infractorului minor. Astfel, de pildă, sporul de până la 7 sau 10 ani aplicabil peste maximul special al pedepsei legale, în caz de recidivă postcondamnatorie, respectiv postexecutorie, iese automat din discuŃie, dată fiind incompatibilitatea legală dintre starea de minoritate şi acea pluralitatea de infracŃiuni manifestată sub forma recidivei.

14 Î.C.C.J., s. pen., dec. nr. 4316 / 2004 - consultată pe pagina oficială de internet a Înaltei CurŃi de CasaŃie şi JustiŃie: http://www.scj.ro/SP%20rezumate%202004/SP%20r%204316%202004.htm, la data de 15 octombrie 2009. SoluŃia a fost pronunŃată în soluŃionarea unui recurs, promovat ca urmare a faptului că atât instanŃa de fond (Tribunalul Călăraşi, prin sentinŃa penală nr. 65 / 2004), cât şi cea de apel (Curtea de Apel Bucureşti, secŃia I-a penală, prin decizia nr. 554 / 2004) au considerat că este legal ca, în sancŃionarea unui minor care a săvârşit un concurs de infracŃiuni format dintr-o faptă de omor deosebit de grav (art. 174 – 176 lit. a C. pen.) - sancŃionată cu 20 de ani de închisoare - şi un furt calificat (art. 208 alin. 1 – 209 alin. 1 lit. g C. pen.) – sancŃionat cu 5 ani închisoare – să se aplice, în baza art. 33 şi 34 C. pen., pedeapsa cea mai grea, de 20 de ani, la care să se adauge un spor de 3 ani, dispunându-se spre executare o pedeapsă rezultantă de 23 de ani închisoare. AdmiŃând recursul declarat de către inculpat, Înalta Curte de CasaŃie şi JustiŃie a casat hotărârile atacate şi a dispus înlăturarea sporului de 3 ani aplicat la pedeapsa de bază, de 20 de ani, constatând că, în raport de prevederile art. 109 alin. 2 C. pen., indiferent de gravitatea


pedeapsa rezultantă maximă care poate fi aplicată minorului este de 20 de ani închisoare, întrucât Codul penal prevede pentru minorul care răspunde penal un sistem sancŃionator special, în cadrul căruia limita maximă a pedepsei închisorii este, potrivit art. 109 alin. 2 C. pen., de 20 de ani” .

Atunci când toate pedepsele aplicate pentru infracŃiunile concurente vor consta în amendă, potrivit art. 34 alin.1 lit. c) C. pen. se va aplica amenda stabilită în cuantumul cel mai mare, la care se va putea aplica un spor până la maximul special, eventual peste această limită cel mult încă jumătate din acelaşi maxim special. De menŃionat că şi limitele speciale ale pedepsei amenzii între care se va aplica sancŃiunea infractorului minor se înjumătăŃesc în raport de minimul şi maximul special operante în cazul majorului. Şi în raport de pedeapsa pecuniară urmează a se verifica respectarea aceloraşi limite: prin aplicarea sporului, pedeapsa rezultantă să nu depăşească cumulul aritmetic al pedepselor individual aplicate fiecărei infracŃiuni din structura concursului şi nici maximul general al amenzii. Cum în acest domeniu nu există nici o prevedere derogatorie, tragem concluzia că limitele generale ale pedepsei pecuniare sunt, în raport de infractorul minor, aceleaşi cu cele incidente faŃă de major. Atunci când pentru unele infracŃiuni s-a aplicat închisoarea, iar pentru altele amenda, se va dispune aplicarea pedepsei cu închisoarea, la care se va putea alătura amenda, integral sau parŃial (art. 34 alin. 1 lit. d) şi e) C. pen.).

Cu referire la limitele speciale de pedeapsă prevăzute de lege la care trebuie să se raporteze instanŃa pentru efectuarea derivaŃiei dispuse în cazul sancŃionării infractorilor minori, s-a discutat problema săvârşirii de către minor a unei tentative pedepsibile. După cum se ştie, limitele de pedeapsă prevăzute în normele penale speciale sunt cele referitoare la sancŃionarea faptei în forma sa tipică (infracŃiunea fapt consumat). Pentru identificarea limitelor de pedeapsă atrase în sancŃionarea unei infracŃiuni rămase la stadiul de tentativă, instanŃa va trebui să aplice prevederile referitoare la regimul de sancŃionare a tentativei. Conform dispoziŃiilor art. 21 alin. 2 C. pen., tentativa se sancŃionează cu o pedeapsă cuprinsă între limitele înjumătăŃite ale minimului şi maximului special al pedepsei prevăzute de lege pentru infracŃiunea săvârşită în formă consumată.

faptelor comise, inculpatul minor nu poate fi condamnat la o pedeapsă mai mare de 20 de ani închisoare, cuantum care apare a fi, în intenŃia legiuitorului, limita maximă a pedepsei privative de libertate aplicabilă acestei categorii de infractori.

136 MIHAI DUNEA

Se observă că – în mod similar cu situaŃia minorităŃii – şi în cazul tentativei limitele speciale între care se va aplica pedeapsa sunt obŃinute prin derivaŃie; mai mult, în mod similar (dar nu identic) faŃă de minoritate, derivaŃia constă în înjumătăŃirea limitelor speciale indicate în norma de incriminare. În mod legitim, s-a ridicat întrebarea - care dintre instituŃii îşi va produce prima efectele implicate de regimul sancŃionator specific: minoritatea, sau tentativa? Deşi, la prima vedere, ordinea de aplicare nu pare a conta, din moment ce în ambele situaŃii are loc o derivare prin înjumătăŃire, în anumite cazuri concrete, prioritatea în aplicare a uneia sau alteia dintre dispoziŃiile referitoare la limitele sancŃiunii incidente poate conduce la efecte distincte, fiind mai favorabilă pentru infractor aplicarea cu prioritatea a regimului sancŃionator atras de starea de minoritate. Acest lucru se datorează faptului că în prezenŃa minorităŃii infractorului, legea prevede nu doar o simplă înjumătăŃire a limitelor speciale de pedeapsă prevăzute de lege, ci o înjumătăŃire în urma căreia minimul să nu poată depăşi, în nicio situaŃie, cel mult 5 ani (art. 109 alin. 1 C.pen.). Justificarea rezidă în aceea că ar fi ilogic ca pedeapsa care se aplică minorului în locul detenŃiunii pe viaŃă să se poată stabili cu începere de la 5 ani închisoare, însă pentru o infracŃiune care atrage în sancŃionarea majorului doar privarea de libertate pe termen limitat, minimul special aferent minorului să poată fi mai mare de 5 ani. Aşadar, deşi regula în privinŃa pedepselor aplicabile minorului este înjumătăŃirea limitelor stabilite pentru fapta comisă de către un major, uneori (atunci când minimul acestora din urmă este mai mare de 10 ani închisoare), reducerea implicată de existenŃa stării de minoritate depăşeşte - cu referire doar la minimul special – limita înjumătăŃirii, atât cât este necesar pentru a atinge cuantumul de 5 ani.

Conform unei opinii15, într-o asemenea situaŃie ar urma să se aplice cu prioritate regulile incidente în materia tentativei, deoarece reducerea proprie minorităŃii operează în raport de limitele de pedeapsă prevăzute pentru fapta săvârşită, iar potrivit art. 144 C. pen., prin expresia săvârşirea unei infracŃiuni sau comiterea unei infracŃiuni se înŃelege săvârşirea oricăreia dintre faptele pe care legea le pedepseşte ca infracŃiune consumată sau ca tentativă. Aşadar, dacă minorul a comis tentativa pedepsibilă a unei infracŃiuni, fapta săvârşită fiind nu

15 Teodor Vasiliu, George Antoniu, Ştefan Daneş, Gheorghe Dărângă, Dumitru Lucinescu,

Vasile Papadopol, Doru Pavel, Dumitru Popescu, Virgil Rămureanu, Codul penal comentat şi adnotat. Partea generală, Editura ŞtiinŃifică, Bucureşti, 1972, p. 565; C. Turianu, op.cit., p. 165.


cea în formă consumată (cu limitele speciale aferente), ci aceea în formă tentată (cu limitele proprii, obŃinute prin derivaŃie din cele prevăzute de lege pentru fapta în formă tipică), regimul sancŃionator al minorităŃii se va determina prin raportare la aceste din urmă limite, deja reduse în raport de cele indicate în norma specială. Aderăm la un alt punct de vedere16, conform căruia, dată fiind natura juridică a celor două instituŃii aflate în discuŃie, se impune aplicarea cu prioritate a dispoziŃiilor sancŃionatorii implicate de starea de minoritate. După cum am menŃionat, minoritatea (atunci când nu înlătură caracterul penal al faptei) este o cauză generală de diferenŃiere a răspunderii penale şi a regimului sancŃionator aplicabil17, spre diferenŃă de tentativă, care este doar o cauză de atenuare a pedepsei18. Practic, limitele de pedeapsă ale fiecărei infracŃiuni se determină în raport de categoria de persoane din care face parte infractorul: major (în acest caz, limitele speciale pentru fapta consumată vor fi cele prevăzute în norma de incriminare, iar limitele pentru tentativă vor fi cele derivate prin înjumătăŃire din acestea), sau minor (în acest caz, limitele de pedeapsă pentru fapta consumată vor fi cele derivate prin înjumătăŃire - fără ca minimul să fie mai mare de 5 ani - din limitele prevăzute în norma de incriminare, iar limitele pentru fapta tentată vor fi cele derivate prin înjumătăŃire din limitele rezultate ca urmare a reducerii anterior indicate). Astfel, dacă reducerea inerentă minorităŃii se realizează prin derivaŃie principală, pe orizontală, automată şi independentă, reducerea pe care o implică tentativa va opera printr-o derivaŃie secundară19, pe verticală, dedusă din limitele speciale de

16 G. Antoniu, C-tin. Bulai, op.cit., p. 82; C. Bulai, op.cit., p. 579; C-tin. Mitrache, C. Mitrache,

op.cit., p. 189; Ortansa Brezeanu, Minorul şi legea penală, Editura All Beck, Bucureşti, 1998, p. 61; Aurel Dublea, Nicoleta Ştefăroi, Sofia Luca, Georgeta Gafta, Radu Moisescu, Lucian Mursa, Cătălin Luca, Călin Scripcaru, Dumitru Puşcaşu, Mirela Vlad, Ghid de practici instituŃionale în instrumentarea cauzelor cu minori, AsociaŃia Alternative Sociale, Iaşi, 2005, p. 127.

17 Matei Basarab, Matei Mircea Basarab, ReflecŃii asupra unor măsuri educative, în Revista de Drept Penal, nr. 2 / 2002, an IX, p. 19; Ion Ristea, Minor. Arestare preventivă, în Revista de Drept Penal, nr. 2/2005, an XII, p. 92; Sabin Mariş, GheorghiŃă MateuŃ, Individualizarea legală a pedepsei închisorii pentru infracŃiuni săvârşite de minori, după modificarea Codului penal prin Legea nr. 140/1996, în revista Dreptul, nr. 4 / 1999, an X, seria a III-a, p. 89.

18 George Antoniu, Tentativa, Editura societăŃii Tempus, Bucureşti, 1995, p. 234; Gheorghe Ivan, Cauzele modificatoare de pedeapsă, în Revista de Drept Penal, nr. 2 / 2005, an XII, p. 100, 102.

19 G. Antoniu, C-tin. Bulai, op.cit.,p. 82.

138 MIHAI DUNEA

pedeapsă incidente pentru sancŃionarea faptei în forma sa tipică (fapt consumat). Considerăm, aşadar, de principiu, că toate regulile privitoare la cazurile de agravare sau de atenuare a pedepsei operează în cazul infractorilor minori asupra limitelor speciale ale pedepselor ce pot fi aplicate minorilor, iar nu asupra limitelor ordinare privind pedepsele prevăzute de lege pentru faptele săvârşite de infractori adulŃi.20

* 2) InstanŃa apreciază că se impune aplicarea de măsuri educative fiecărei infracŃiuni concurente

Într-o asemenea ipoteză, pe fondul lipsei unor dispoziŃii exprese în materie, conform unei opinii21, având în vedere faptul că este vorba despre un concurs de infracŃiuni, instanŃa ar trebui să adopte o modalitate de aplicare a sistemului sancŃionator rezultant similară celei expuse anterior, adaptând în mod corespunzător reglementarea cuprinsă în art. 34 C. pen. actual. Cu alte cuvinte, ar urma să se aplice câte o măsură educativă pentru fiecare dintre infracŃiunile ce intră în structura concursului, pentru ca apoi să se aleagă dintre acestea cea mai grea, care să fie dispusă spre executare ca sancŃiune concursuală. O justificare în sprijinul acestei soluŃii ar fi aceea că este normal ca fiecare infracŃiune săvârşită să atragă aplicarea unei sancŃiuni de sine-stătătoare, cu atât mai mult cu cât o soluŃionare distinctă a problemei ar atrage dificultăŃi, de exemplu, în cazul în care s-ar pune problema aplicării dispoziŃiilor unor acte de clemenŃă intervenite ulterior rămânerii definitive a hotărârii de condamnare. În plus, din ansamblul dispoziŃiilor normative reglementate în materia concursului de infracŃiuni, reiese voinŃa legiuitorului de a nu se Ńine cont, într-o primă fază a individualizării judiciare, decât de gradul de pericol social al făptuitorului reliefat în raport de fiecare infracŃiune în parte. Aprecierea gravităŃii ansamblului infracŃional comis urmează a fi realizată doar ulterior acestei prime etape, astfel încât să nu se

20 O. Brezeanu, op.cit., p. 62; V. Dongoroz şi colab., op.cit., p. 242; Maria Coca-Cozma,

Cristiana Mihaela Crăciunescu, Lavinia Valeria Lefterache, JustiŃia pentru minori, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2003, p. 123; I. Ristea, op.cit., p. 94.

21 Aurică Cocaină: Notă (I) la decizia nr. 414 / 1989 a Tribunalului judeŃean Cluj, în revista Dreptul, nr. 2-3/1991, p. 52-54; Tribunalul popular Câmpina, sentinŃa penală nr. 1010/1960, în revista Legalitatea Populară, nr. 9/1961, p. 84.


ajungă la o dublă sancŃionare a împrejurării că agentul este implicat în comiterea unei pluralităŃi de infracŃiuni.

Conform unei alte opinii22, majoritară în doctrină şi jurisprudenŃă, se afirmă că, din moment ce normele cuprinse în art. 34 C. pen. actual fac referire expresă la pedepse, sistemul sancŃionator indicat în cuprinsul lor nu poate fi extins şi în raport de măsurile educative. Aceste din urmă sancŃiuni de drept penal apar a fi incompatibile unele faŃă de altele23, din moment ce unele sunt neprivative de libertate (mustrarea, libertatea supravegheată), iar altele impun o asemenea privare de libertate (internarea într-un centru de reeducare, respectiv într-un institut medical – educativ). De asemenea, apar diferenŃe ireconciliabile în privinŃa manierei de executare a acestora (mustrarea implică o executare imediată, momentană, lipsită de desfăşurare în timp; libertatea supravegheată este o sancŃiune absolut determinată sub aspectul duratei executării sale – se ia pe un termen fix, de 1 an; internarea minorului, în ambele sale forme, se dispune pe o perioadă nedeterminată, limitată obiectiv doar de momentul atingerii vârstei majoratului de către infractorul care o execută). În plus, după cum s-a indicat pe drept cuvânt în doctrină24, aplicarea simultană, în raport de acelaşi minor, a două măsuri educative identice în conŃinut şi finalitate (mai bine spus, aplicarea de două ori, deodată, a aceleiaşi măsuri educative), ar constitui un adevărat non-sens. Drept urmare, în sancŃionarea concursului de infracŃiuni săvârşit de un minor, în cazurile în care instanŃa apreciază a nu fi necesară aplicarea pedepsei faŃă de niciuna dintre faptele concurente, se va stabili şi aplica doar o singură măsură educativă, în considerarea întregului ansamblu faptic, instanŃa urmând a reflecta doar care dintre acestea este cea mai potrivită pentru a asigura realizarea

22 Ion Constant Manoliu, Minoritatea în reglementarea noului Cod penal, în Revista Română de

Drept” , nr. 10/1968, an XXIV, p. 13; T. Vasiliu şi colab., op.cit., p. 550; M. Zolyneak, op.cit., p. 632; Narcis Giurgiu, Drept penal general; doctrină, legislaŃie, jurisprudenŃă, Editura Sunset, Iaşi, 1997, p. 295; C. Turianu, op. cit., p. 91-92; M. Coca-Cozma, C. M. Crăciunescu, L. V. Lefterache, op. cit., p. 125.

23 V. Rămureanu, op.cit., p. 57; V. Rămureanu, Măsurile educative ale mustrării şi libertăŃii supravegheate, în Revista Română de Drept, nr. 2/1971, an XXVII, p. 37.

24 V. Rămureanu, Limitele şi consecinŃele răspunderii penale a minorului, p. 57; Idem, Măsurile educative ale mustrării şi libertăŃii supravegheate, p. 37; I. C. Manoliu, op.cit., p. 13; Ludovic Biro, ConsideraŃii privitoare la revocarea libertăŃii supravegheate, în revista JustiŃia Nouă, nr. 3/1964, p. 91

140 MIHAI DUNEA

nevoilor de reeducare a minorului. În acest sens s-a pronunŃat şi jurisprudenŃa25, inclusiv printr-o decizie de îndrumare a fostului Tribunal Suprem26, prin care s-a statuat că „ în caz de concurs de infracŃiuni săvârşite de un minor, instanŃele vor lua o singură măsură educativă pentru întreaga pluralitate de infracŃiuni, dacă găsesc că pentru îndreptarea minorului este suficient a se lua o asemenea măsură...” , căci „ prevederile art. 33 C. pen. nu sunt aplicabile decât în ipoteza pronunŃării pedepselor, măsurile educative stabilite neputând fi nici cumulate nici contopite, cu atât mai mult cu cât ele pot fi de natură deosebită, iar unele se iau pe timp nedeterminat” . În mod consecvent, Înalta Curte de CasaŃie şi JustiŃie, pronunŃând o hotărâre în soluŃionarea unui recurs în interesul legii, a făcut trimitere la decizia mai sus indicată, reiterând în sensul că „în cazul concursului de infracŃiuni săvârşite de un minor, aşa cum corect s-a statuat (…) trebuie luată o singură măsură educativă pentru întreaga pluralitate de infracŃiuni, dacă pentru îndreptarea minorului este suficientă o asemenea măsură (…)”27. Deşi achiesăm la opinia exprimată în doctrină28 cu privire la faptul că această ultimă referire nu prezintă caracter strict obligatoriu pentru instanŃe, neconstituind obiectul principal al recursului declarat în interesul legii şi nefiind integrată în structura dispozitivului hotărârii pronunŃate în acest sens, apreciem că reluarea sa într-un atare cadru fixează fără posibilitate de tăgadă menŃinerea poziŃiei instanŃei supreme faŃă de această chestiune în sensul celor exprimate în cele ce preced.

Apreciem că în situaŃia în care instanŃa consideră că nu este necesară aplicarea unei pedepse în raport de niciuna dintre infracŃiunile concurente săvârşite de către infractorul minor, dar în raport de gravitatea ansamblului faptic se impune o asemenea sancŃiune, din raŃiunea că nicio măsură educativă nu

25 Tribunalul jud. Braşov, dec. pen. nr. 447/1993, în revista Dreptul, nr. 3/1994, p. 115; Tribunalul

Suprem, secŃia penală, dec. nr. 599/1987, în Revista Română de Drept, nr. 12/1987, p. 75; Tribunalul Suprem, colegiul penal, dec. nr. 1483/1961, în revista JustiŃia Nouă, nr. 7/1962, p. 170; Tribunalul Suprem, colegiul penal, dec. nr. 873/1961, în revista JustiŃia Nouă, nr. 4/1962, p. 165.

26 Decizia de îndrumare nr. 9/1972 a Plenului Tribunalului Suprem, în Revista Română de Drept, nr. 5/1973, p. 91 ş.u.

27 Înalta Curte de CasaŃie şi JustiŃie, SecŃiile Unite, decizia XXX/2007, consultată în lucrarea „JurisprudenŃa instanŃei supreme în unificarea practicii judiciare (1969-2008)”, ediŃie îngrijită de L. Lefterache, I. Nedelcu, F. Vasile, editura Universul Juridic, Bucureşti, 2008, p. 383-385.

28 Florin Streteanu, Contopirea măsurilor educative cu pedepse – notă la decizia nr. XXX/2007 a S.U. ale Î.C.C.J., în revista Caiete de drept penal, nr. 2/2008, p. 118-119.


satisface pe deplin necesităŃile de reeducare a minorului (evidenŃiate de întregul concurs de infracŃiuni), singura posibilitate funcŃională (excluzând-o pe aceea în care instanŃa va stabili totuşi doar o măsură educativă, conştientă fiind de insuficienŃa acesteia în raport de scopul în realizarea căruia se aplică) va fi aceea de a stabili pentru fiecare dintre fapte câte o pedeapsă, procedând apoi în conformitate cu dispoziŃiile art. 34 C. pen. actual. Un argument în acest sens poate fi derivat din aceeaşi decizie a SecŃiilor Unite ale Înaltei CurŃi de CasaŃie şi JustiŃie, citată mai sus29, în care se stipulează că „trebuie luată o singură măsură educativă pentru întreaga pluralitate de infracŃiuni, dacă pentru îndreptarea minorului este suficientă o asemenea măsură [subl. noastră], iar când se apreciază că se impune aplicarea de pedepse, acestea sunt stabilite pentru fiecare infracŃiune în parte(…)”! Deşi nici aceste aprecieri ale instanŃei supreme nu pot fi interpretate ca făcând parte dintre dispoziŃiile cu caracter obligatoriu ale deciziei pronunŃate în soluŃionarea recursului în interesul legii, pertinenŃa lor şi valoarea intrinsecă conferită de cadrul oficial în care sunt cuprinse reprezintă, în opinia noastră, justificări suplimentare în susŃinerea punctului de vedere expus.

O problemă care ar putea fi ridicată în practică este aceea a concilierii manierei specifice de executare a măsurii educative a mustrării cu posibilitatea instanŃei superioare de a aprecia că faŃă de situaŃia de fapt reŃinută se impune aplicarea unei sancŃiuni mai severe. Astfel, în temeiul art. 487 alin. 1 Cod procedură penală „ în cazul când s-a luat faŃă de minor măsura educativă a mustrării, aceasta se execută de îndată, în şedinŃa în care s-a pronunŃat hotărârea”. Conform alin. 2 al aceluiaşi articol, „când din orice împrejurări, măsura mustrării nu poate fi executată îndată după pronunŃare, se fixează un termen pentru când se dispune aducerea minorului”. Din dispoziŃiile enunŃate reiese fără dubii caracterul de sancŃiune de drept penal cu executare imediat succesivă momentului pronunŃării30 (momentană, lipsită de desfăşurare în timp), a măsurii educative a mustrării. În aceste condiŃii, dacă Ministerul Public atacă hotărârea de condamnare prin care s-a dispus aplicarea acestei măsuri educative

29 A se vedea nota de subsol nr. 28. 30T. Vasiliu şi colab., op.cit., p. 536; V. Rămureanu, Măsurile educative ale mustrării şi

libertăŃii supravegheate, în Revista Română de Drept, nr. 2 / 1971, p. 27; M. Coca-Cozma, C. M. Crăciunescu, L. V. Lefterache, op. cit., p. 107.

142 MIHAI DUNEA

(deja executate, anterior rămânerii definitive a hotărârii31), instanŃa de control ar putea fi pusă în faŃa unei dileme, în ipoteza în care consideră măsura stabilită de prima instanŃă a fi necorespunzătoare, în sensul că este prea uşoară. O primă alternativă posibilă ar fi menŃinerea primei hotărâri, deşi situaŃia de fapt impune aplicarea unei măsuri educative mai severe (situaŃie care poate fi întâlnită mai ales în caz de concurs de infracŃiuni, când, deşi fiecare faptă în parte ar putea necesita doar mustrarea, ansamblul lor indică necesitatea unei reacŃii mai severe împotriva infractorului minor). O altă soluŃie ar putea consta în pronunŃarea unei noi măsuri educative, caz în care se ajunge la situaŃia de a se aplica şi executa două sancŃiuni principale de drept penal, faŃă de aceeaşi persoană, pentru o singură faptă, respectiv un ansamblu faptic unic, lucru care, în principiu, nu este admisibil32 dat fiind principiul non bis in idem. Apreciem că într-o asemenea împrejurare se conturează o situaŃie derogatorie de la principiul indicat, din moment ce nu putem accepta că, în lipsa unei dispoziŃii exprese contrare, instanŃa superioară ar putea fi lipsită de posibilitatea de a desfiinŃa parŃial hotărârea atacată, reapreciind gravitatea faptei, respectiv a ansamblului faptic şi periculozitatea generală a făptuitorului, aspecte concretizate în dreptul său de a stabili o nouă sancŃiune, cu un mai accentuat grad de severitate în raport de sancŃiunea anterioară.

Pentru identitate de raŃiune, considerăm că soluŃia trebuie să rămână neschimbată şi atunci când este vorba de situaŃia diametral opusă, respectiv atunci când instanŃa de fond a pronunŃat condamnarea la o măsură educativă mai grea, care a şi început să se execute, iar în urma admiterii căii de atac promovate împotriva acesteia, se apreciază că este suficientă sancŃionarea printr-o măsură educativă mai uşoară. Astfel, în legătură cu măsura internării într-un centru de reeducare, prin dispoziŃiile art. 490 C. proc. pen. se prevede posibilitatea, pentru instanŃa care a aplicat o asemenea sancŃiune, să dispună, prin aceeaşi hotărâre (aşadar, anterior momentului rămânerii definitive a acesteia), punerea de îndată în executare a măsurii luate. În afară de faptul că această prevedere ridică

31 Grigore Theodoru, Tratat de drept procesual penal, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2007, p.

961; Vasile Păvăleanu, Ioan IacobuŃă, Mihai Covalciuc, Drept procesual penal, Editura Panfilius, Iaşi, 2005, p. 386.

32 Georgeta Nicolae, Aspecte legate de tratamentul sancŃionator al minorilor, în revista Dreptul, nr. 9/1999, an X, seria a III-a, p. 103.


problema compatibilităŃii sale cu principiul efectului suspensiv al căii de atac, ea naşte dificultăŃi atunci când, cu ocazia rejudecării cauzei de către instanŃa superioară, se ajunge la o reindividualizare a sancŃiunii, în sensul atenuării, prin dispunerea unei măsuri educative mai blânde (libertatea supravegheată, ori chiar mustrarea). În această ipoteză, deşi măsura internării nu a fost integral executată până la data aplicării noii sancŃiuni (ca în cazul precedent înfăŃişat), se ajunge tot la o situaŃie de executare cumulativă a două sancŃiuni principale de drept penal, eterogene, pentru un ansamblu faptic unic, căci minorul a fost deja privat de libertate pentru o oarecare perioadă de timp, până în momentul când, urmare a aplicării noii măsuri, cea veche este revocată.33 În mod identic se prezintă lucrurile şi faŃă de măsura educativă a libertăŃii supravegheate, a cărei punere în executare se poate dispune chiar în şedinŃa în cadrul căreia a fost pronunŃată (art. 488 C. proc. pen.).

În ceea ce priveşte maniera concretă în care instanŃa va identifica măsura educativă asupra căreia urmează a se opri în sancŃionarea globală concursului de infracŃiuni, suntem de părere că judecătorul va realiza, exclusiv mental, o operaŃiune similară celei incidente în cazul aplicării de pedepse, pentru a putea aprecia în mod temeinic gravitatea fiecărei fapte şi abia mai apoi a pluralităŃii, în contextul conturat de toate elementele sale componente. El nu va exterioriza, însă, rezultatele acestei faze preliminare, identificând în cuprinsul hotărârii măsurile educative pe care le apreciază a fi oportune în sancŃionarea fiecărei infracŃiuni concurente, ci va proceda direct la aplicarea aceleia care, în raport de întregul ansamblu faptic reŃinut, asigură reeducarea minorului corespunzător necesităŃilor evidenŃiate.34

*

33 Ibidem, p. 102-103. 34 De altfel, această manieră de sancŃionare a concursului de infracŃiuni comis de către

infractorul minor este reglementată expres de către noul Cod penal (2009), care dispune în art. 129 că „în caz de concurs de infracŃiuni săvârşite în timpul minorităŃii se stabileşte şi se ia o singură măsură educativă pentru toate faptele (…)”.

144 MIHAI DUNEA

3) InstanŃa apreciază că în raport de unele infracŃiuni concurente este necesară aplicarea de pedepse, iar faŃă de altele se impune doar luarea de măsuri educative

În privinŃa acestei ipoteze, distingem patru opinii principale în jurul cărora s-au polarizat argumente pro şi contra ale doctrinei şi jurisprudenŃei. Astfel, potrivit unui punct de vedere - care îşi găseşte consacrare expresă într-o decizie de speŃă a fostei instanŃe supreme35 - într-o asemenea situaŃie, instanŃa va stabili pentru fiecare infracŃiune concurentă sancŃiunea pe care o apreciază a fi corespunzătoare (fără a Ńine cont, în această primă etapă, de existenŃa pluralităŃii sub forma concursului), după caz, măsură educativă sau pedeapsă. În a doua etapă, apreciind întregul ansamblu faptic relevant din perspectivă penală, instanŃa va dispune o sancŃiune globală, astfel: - Dacă pedeapsa închisorii este mai mare decât durata măsurii educative, se va dispune executarea pedepsei, la care se va putea adăuga un spor. - Dacă pedeapsa închisorii este egală cu durata măsurii educative, se va dispune, de asemenea, executarea pedepsei, pe motivul că aceasta este „evident, mai grea decât măsura educativă” , subzistând posibilitatea instanŃei de a aplica un spor. - Dacă durata măsurii educative este superioară duratei pedepsei închisorii, se va dispune executarea măsurii educative. Apreciem că soluŃionarea problemei tratate în sensul astfel indicat nu mai este de actualitate, pentru o serie de motive. În primul rând, o atare manieră de soluŃionare se situează în afara limitelor legii, contravenind direct prevederilor art. 100 alin. 2 C. pen., care (în configuraŃia sa actuală) dispune expres: „pedeapsa se aplică numai dacă se apreciază că luarea unei măsuri educative nu este suficientă pentru îndreptarea minorului”. De aici se desprinde fără urmă de îndoială că legiuitorul nostru penal apreciază, în momentul de faŃă, că – în abstract – pedeapsa, indiferent de forma sa concretă de manifestare, este o formă de sancŃiune de drept penal principală mai severă decât oricare dintre măsurile educative. În al doilea rând, observăm că în conformitate cu opinia expusă, instanŃa ar urma să realizeze o comparaŃie între durata pedepsei privative de libertate stabilită pentru o infracŃiune şi durata măsurii educative aplicată alteia. Nu vedem cum o asemenea operaŃie ar fi posibilă de lege lata, din moment ce

35 Tribunalul Suprem, secŃia penală, dec. nr. 502/1979, în Culegere de decizii ale Tribunalului Suprem pe anul 1979, Ed. ŞtiinŃifică şi Enciclopedică, Buc., 1980, p. 338-340.


unele măsuri educative sunt neprivative de libertate (mustrarea şi libertatea supravegheată), iar cele privative de libertate (internarea într-un centru de reeducare, respectiv într-un institut medical-educativ) se iau pe o perioadă nedeterminată (nu mai mult de momentul împlinirii vârstei majoratului, cu posibilitatea – excepŃională – de a fi prelungite, ulterior acestui moment, pentru cel mult doi ani). În plus, punctul de vedere analizat restrânge discuŃia doar la cazurile în care măsura educativă ar intra în concurs cu pedeapsa închisorii, ignorând eventualitatea aplicării unei pedepse pecuniare pentru una dintre infracŃiunile comise de minorul infractor.

Opinia expusă prezintă inconvenientele relevate în raport cu stadiul actual al legislaŃiei penale deoarece data formulării sale se plasează într-un alt cadru normativ, în raport de care putea fi apreciată - cu unele rezerve - drept o soluŃie viabilă. Aceasta deoarece, drept urmare a intrării în vigoare a Decretului nr. 218/1977, prevederile Codului penal privitoare la regimul sancŃionator mixt aplicabil infractorilor minori au fost suspendate. Prin acest act normativ se instituise un regim sancŃionator special al categoriei de infractori minori, constând doar în aplicarea de măsuri educative. Dintre cele patru măsuri educative reglementate de prevederile Codului penal nu fusese menŃinută decât una singură, respectiv internarea într-un institut medical-educativ.36 Pentru întregirea cadrului sancŃionator, prin dispoziŃiile decretului menŃionat fuseseră introduse două măsuri educative noi, una neprivativă de libertate (încredinŃarea minorului colectivului în care munceşte sau învaŃă - art. 2), respectiv una privativă de libertate (trimiterea minorului într-o şcoală specială de muncă şi reeducare - art. 3). Spre diferenŃă de măsura educativă a internării (în ambele sale variante) reglementată în Codul penal, măsura educativă privativă de libertate a trimiterii minorului într-o şcoală specială de muncă şi reeducare se aplica pe un termen determinat, de la 2 la 5 ani. De aici aprecierea în sensul că instanŃa urma să compare durata pedepsei închisorii cu durata măsurii educative dispuse în sancŃionarea unora dintre faptele concurente! În plus, soluŃia era compatibilă doar cu situaŃia în care concursul de infracŃiuni era compus din unele fapte săvârşite în timpul minorităŃii, în timp ce altele se situau, ca dată de comitere, în perioada în care făptuitorul împlinise vârsta de 18 ani. Aceasta

36 O. Brezeanu, Minorul şi legea penală, p. 47.

146 MIHAI DUNEA

deoarece dacă toate faptele s-ar fi săvârşit înainte de ajungerea la majorat, sancŃionarea prin pedepse ar fi fost exclusă. Cu toate acestea, unii autori37 au considerat că soluŃia ar fi viabilă şi după abrogarea prevederilor Decretului 218/1977, prin dispoziŃiile Legii nr. 104/1992, cu adaptările de rigoare care se impun.

Potrivit unui alt punct de vedere38, instanŃa ar urma să aplice iniŃial fiecărei infracŃiuni pedeapsa sau măsura educativă care se impune, pentru ca într-o a doua etapă să dispună aplicarea uneia dintre ele (mai mare ca durată), la care, însă, să o poată adăuga, în totul sau în parte, pe cealaltă. Se argumentează că o atare rezolvare ar corespunde cu principiul adoptat de către legiuitor şi în privinŃa altor sancŃiuni neomogene (trimiterea este făcută la dispoziŃiile art. 34 lit. c, art. 35 alin. 2 şi alin. final din Codul penal actual). Este, însă, de observat, că toate situaŃiile la care se face trimitere conŃin prevederi referitoare la contopirea sau cumularea unor sancŃiuni care, deşi eterogene ca natură sau conŃinut, sunt totuşi compatibile a coexista (pedeapsa privativă de libertate cu cea pecuniară; pedeapsa principală cu cea complementară; pedepsele complementare între ele; pedeapsa cu măsura de siguranŃă; măsurile de siguranŃă între ele). SituaŃia nu este identică în privinŃa sancŃiunilor reprezentate de pedepse şi – respectiv – măsuri educative. Astfel, în literatura de specialitate39 s-a evidenŃiat faptul că deşi toate sancŃiunile de drept penal se dispun în realizarea scopului de prevenŃie specială şi generală, totuşi, fiecare dintre acestea prezintă şi un specific propriu, o finalitate aparte. Spre diferenŃă de pedepse (sancŃiuni penale), caracterizate prin aceea că vizează realizarea prevenŃiei prin intermediul constrângerii (prezintă un pronunŃat caracter aflictiv), măsurile educative au un caracter preponderent educativ în Ńelul lor preventiv, adaptat la specificul persoanelor ce nu au atins deplina maturitate psiho-fizică. De aici concluzia că atât pedepsele, cât şi măsurile educative, sunt compatibile din punct de vedere al finalităŃii şi mijloacelor specifice de realizare cu măsurile de siguranŃă

37 Liviu Herghelegiu Despre posibilitatea contopirii pedepsei cu închisoarea cu măsura

educativă a internării într-un centru de reeducare aplicate minorilor infractori. (I), în revista Dreptul, nr. 12/2001, p. 124-125; L. Herghelegiu, Minor. Contopire, în Revista de Drept Penal, nr. 1/2003, p. 153.

38 G. Antoniu, C-tin. Bulai, op.cit., p. 142. 39 T. Vasiliu ş.a., op.cit., p. 529-530.


(caracterizate prin aceea că realizează prevenŃia indiferent de starea psiho-fizică a făptuitorului, prin mijloace proprii, adaptabile fiecărui caz, conciliabile atât cu calitatea de infractor cât şi cu aceea de persoană neresponsabilă penal, căci ele nu vizează resocializarea ci eliminarea sursei de pericol pe care a evidenŃiat-o făptuitorul). Pe de altă parte, datorită specificului ireconciliabil pe care îl prezintă pedepsele faŃă de măsurile educative, s-a ajuns la concluzia că cele două categorii de sancŃiuni de drept penal nu se pot aplica concomitent (cumulativ), în aceeaşi cauză şi faŃă de aceeaşi persoană (art. 100 alin. 2 C. pen. - folosirea disjunctivului ori subliniază caracterul alternativ al celor două categorii de sancŃiuni, imposibilitatea aplicării lor simultane40).

Conform unui al treilea punct de vedere, dacă instanŃa apreciază că în sancŃionarea concursului comis de către infractorul minor se impune, faŃă de unele fapte, aplicarea de pedepse, iar în raport de altele dispunerea unor măsuri educative, urmează a se stabili pentru fiecare infracŃiune sancŃiunea corespunzătoare, după care, dată fiind incompatibilitatea acestora şi gravitatea sporită a pedepselor, sancŃiunea concursuală se va aplica doar din rândul acestora din urmă. Practic, dacă s-au aplicat o pedeapsă şi una sau mai multe măsuri educative, se va dispune în sancŃionarea pluralităŃii de infracŃiuni doar executarea pedepsei, făcându-se abstracŃie de măsurile educative, iar dacă au fost pronunŃate mai multe pedepse şi una sau mai multe măsuri educative, se vor aplica regulile cuprinse în art. 34 C. pen. în raport de pedepse, de asemenea, cu ignorarea măsurilor educative. Metoda aplicată face trimitere, într-o primă etapă, la procedeul izolării artificiale (prin care se aplică câte o sancŃiune pentru fiecare infracŃiune, cu ignorarea temporară a stării de pluralitate infracŃională), urmat, în faza secundă, de aplicarea regulii alternativităŃii sancŃiunilor de drept penal - instanŃa, aflându-se în prezenŃa unui concurs de sancŃiuni eterogene ca natură şi incompatibile între ele, se va conforma regulii aplicării aceleia mai severe.41 Această modalitate de a soluŃiona chestiunea analizată are limita de a lăsa nevalorificate, în procesul de stabilire efectivă a sancŃiunii finale de executat pentru pluralitatea infracŃională comisă, infracŃiunile faŃă de care s-au pronunŃat măsuri educative. Această sancŃiune globală (o pedeapsă) va fi aceeaşi şi atunci când în concurs există doar infracŃiuni în raport de care s-au stabilit pedepse şi

40 V. Rămureanu, op. cit., p. 52. 41 T. Vasiliu, op.cit., p. 100.

148 MIHAI DUNEA

atunci când pe lângă acestea concursul de infracŃiuni mai cuprinde şi fapte ce nu au necesitat decât aplicarea unei măsuri educative. În lipsa posibilităŃii legale de a identifica un eventual spor de pedeapsă aplicabil ca echivalent al neexecutării măsurilor educative, o atare ipoteză derogă într-o manieră neconvenabilă de la imperativul misiunii dreptului penal de a asigura o apărare eficientă a societăŃii împotriva unor atitudini extrem de periculoase.

Într-o ultimă opinie42 (care ne apare a fi cea mai pertinentă), dacă intervine situaŃia luată ca premisă şi instanŃa apreciază că, pentru cel puŃin una dintre infracŃiunile concurente, se impune aplicarea unei pedepse, rezolvarea constă în pronunŃarea de pedepse pentru fiecare faptă aflată în structura concursului (inclusiv pentru cele care, privite izolat, sunt mai puŃin grave şi ar impune doar aplicarea unei măsuri educative), urmând ca apoi să se facă aplicarea dispoziŃiilor legale exprese (art. 34 C. pen.). Aceasta pentru a evita dificultăŃile insurmontabile pasibil a fi înregistrate în toate celelalte cazuri, ca urmare a caracterului incompatibil al pedepselor şi măsurilor educative. SoluŃia reprezintă tocmai aplicarea regulii alternativităŃii, dar nu prin raportare la fiecare infracŃiune în parte, ci ca urmare a aprecierii gravităŃii ansamblului faptic săvârşit în concret. Nu s-ar putea aprecia că o asemenea rezolvare derogă în mod nejustificat de la regula potrivit căreia în cadrul primei faze a sistemului de stabilire a sancŃiunii în ipoteza concursului de infracŃiuni trebuie să se facă abstracŃie de gravitatea imprimată făptuitorului de întreaga pluralitate faptică, căci această regulă este dedusă doar din reglementarea art. 34, aplicabilă numai în condiŃiile în care instanŃa se orientează înspre pedepse faŃă de fiecare infracŃiune concurentă în parte. Însă, atunci când se pune problema dispunerii unei măsuri educative, în stabilirea sancŃiunii au prioritate criteriile speciale de individualizare prevăzute în cuprinsul art. 100 din Codul penal actual, iar printre aceste criterii se numără şi cel referitor la comportarea minorului. În consecinŃă, dacă în raport de o anumită faptă ilicit ă, considerată izolat, s-ar impune aplicarea

42 C. Turianu, op.cit., p. 93–94; M. Coca-Cozma, C. M. Crăciunescu, L. V. Lefterache: op.cit, p.

125; Decizia de îndrumare nr. 9/1972 a Plenului Trib. Suprem, pct. II-12, în Revista Română de Drept, nr. 5/1973, p. 103. În acest sens, instanŃa supremă a statuat că „în ipoteza în care unele dintre infracŃiunile concurente prezintă gradul de pericol social care atrage aplicarea unor pedepse, se vor stabili aceleaşi sancŃiuni şi pentru infracŃiunile mai puŃin grave, făcându-se apoi aplicarea art. 34”.


doar a unei măsuri educative, dar întreaga comportare a minorului (atât anterioară, cât şi posterioară săvârşirii respectivei infracŃiuni43) tinde a crea instanŃei convingerea că, în final, această sancŃiune ar fi ineficientă în atingerea scopului urmărit (reeducarea), se impune pronunŃarea unei pedepse şi faŃă de acea faptă. Or indicele de ineficienŃă al măsurii educative este dat tocmai de faptul că minorul a avut o conduită caracterizată prin săvârşirea unui concurs de infracŃiuni, dintre care cel puŃin una apare a fi suficient de gravă pentru a impune sancŃionarea prin pedeapsă. Cu alte cuvinte, după cum s-a precizat întemeiat în doctrină44, „indiferent de natura şi numărul faptelor penale săvârşite, în cazul condamnării, instanŃele de judecată vor putea recurge, după caz, fie numai la pedepse (închisoare sau amendă), fie numai la măsuri educative, în funcŃie de gravitatea faptelor reŃinute, cât şi a nevoilor reale de reeducare ale minorului, întotdeauna necesitatea aplicării unei pedepse înlăturând, prin însăşi natura lucrurilor, oportunitatea luării faŃă de acelaşi minor şi a unei măsuri educative”.

Este adevărat că soluŃia indicată are dezavantajele sale. Astfel, spre exemplu, în cazul intervenirii unui act de clemenŃă care ar viza tocmai infracŃiunea din structura concursului care a impus ab initio aplicarea unei pedepse, se poate argumenta că, dacă instanŃa ar fi aplicat pentru fiecare faptă sancŃiunea corespunzătoare gravităŃii proprii, privită disociat de pluralitatea în componenŃa căreia se afla, atunci minorul s-ar găsi într-o situaŃie mai favorabilă, având de executat doar o măsură educativă. Împotriva unei asemenea aprecieri considerăm că se poate argumenta că, din moment ce conduita minorului prezenta carenŃele relevate de săvârşirea infracŃiunii care a impus aplicarea pedepsei, oricum nu s-ar fi putut lua o măsură educativă (care ar fi fost insuficientă pentru corijarea acestuia în vederea prevenirii comiterii de noi infracŃiuni). ApariŃia actului de clemenŃă nu are aptitudinea de a afecta retroactiv această stare de fapt, astfel încât, chiar dacă instanŃa ar fi avut cunoştinŃă despre existenŃa şi efectele unui asemenea act încă de la data pronunŃării hotărârii de condamnare, ea nu ar fi trebuit să pronunŃe o soluŃie diferită, căci comportarea minorului reprezintă un element de fapt care nu poate fi influenŃat de apariŃia unor dispoziŃii normative.

* *

43 C. Turianu, op.cit., p. 89. 44 Narcis Giurgiu, op. cit., p. 295, 471.

150 MIHAI DUNEA

(B.) SituaŃia în care toate infracŃiunile concurente săvârşite în timpul minorităŃii se judecă deodată, făptuitorul fiind major la data pronunŃării hotărârii

Dacă fiecare dintre infracŃiunile care intră în structura concursului a fost

săvârşită în perioada minorităŃii agentului, însă momentul judecăŃii este situat la o dată ulterioară atingerii vârstei majoratului, se pune problema compatibilităŃii aplicării măsurilor educative în raport de o persoană majoră. În acest sens, observăm că dacă instanŃa apreciază că se impune aplicarea de pedepse faŃă de toate infracŃiunile concurente, nu se ridică probleme deosebite, făcându-se aplicarea prevederilor legale exprese în materie, în mod similar cu situaŃia infractorului major (cu specificul că limitele pedepselor legale vor fi cele reduse potrivit art. 109). Dacă însă instanŃa apreciază că gravitatea faptelor şi pericolul social al infractorului ar impune stabilirea de măsuri educative în sancŃionarea agentului, doctrina şi jurisprudenŃa sunt împărŃite în aprecierea faptului dacă acestea mai pot fi dispuse faŃă de o persoană care a împlinit vârsta majoratului.

Potrivit unui punct de vedere45, din moment ce posibilitatea de pronunŃare a unei măsuri educative trebuie raportată la vârsta infractorului în momentul săvârşirii faptei, indiferent de data la care are loc judecata, aplicarea unei asemenea sancŃiuni este posibilă chiar dacă făptuitorul a împlinit 18 ani până la momentul pronunŃării hotărârii de condamnare. Această opinie a fost nuanŃată, acceptându-se faptul că, în raport de prevederile normative exprese în materia libertăŃii supravegheate şi a internării într-un centru de reeducare sau într-un institut medical - educativ, aceste ultime măsuri educative nu ar putea fi aplicate decât infractorului care îşi menŃine calitatea de minor şi la data judecăŃii. Astfel, în ceea ce priveşte libertatea supravegheată, s-a evidenŃiat chiar împrejurarea că aceasta nu ar putea fi dispusă decât în privinŃa persoanei care, în momentul pronunŃării hotărârii, nu are mai mult de 17 ani46. Aceasta deoarece sancŃiunea în cauză este una absolut determinată sub aspectul cuantumului (se ia pe un termen fix, de 1 an), aşa încât nu ar mai fi posibilă executarea sa integrală dacă făptuitorul atinge vârsta majoratului anterior împlinirii acestui termen. Cum legea prevede că libertatea supravegheată constă în „lăsarea minorului

45 O. Brezeanu, op.cit., p. 54. 46 C. Turianu, op.cit., p. 110.


[sublinierea noastră] în libertate pe timp de un an, sub supraveghere deosebită” (art. 103 C. pen.), rezultă că odată devenit major, cel care a comis infracŃiunea nu va mai putea fi subiect al acestei supravegheri deosebite, el dobândind capacitate deplină de exerciŃiu.

În cazul internării (sub ambele sale forme), legea prevede expres că măsura se ia pe o perioadă nedeterminată, dar numai până la împlinirea vârstei de 18 ani. Drept urmare, se subînŃelege că măsura nu ar mai putea fi dispusă dacă infractorul a ajuns deja la majorat anterior pronunŃării hotărârii. Faptul că în mod excepŃional măsura poate fi prelungită după împlinirea vârstei de 18 ani, pe un termen de cel mult doi ani, nu reprezintă o împrejurare care să poată fi utilizată ca argument care să acrediteze ideea că instanŃa ar mai putea să pronunŃe această sancŃiune deşi la momentul judecăŃii f ăptuitorul este deja major.

DiscuŃiile au continuat, însă, cu privire la măsura educativă a mustrării. S-a motivat că, din moment ce nici o dispoziŃie legală nu condiŃionează aplicarea acesteia de vârsta inculpatului la data pronunŃării hotărârii, ea ar putea fi aplicată chiar dacă acesta a împlinit între timp 18 ani47, deoarece eficienŃa măsurii este independentă de etatea infractorului.

Conform unei alte opinii48 - pe care o considerăm a fi în concordanŃă cu intenŃia legiuitorului penal actual - nici una dintre măsurile educative prevăzute de lege nu poate fi dispusă faŃă de o persoană care la data pronunŃării hotărârii de condamnare nu îşi mai menŃine calitatea de minor. În acest sens, amintim că dispoziŃiile art. 102 C. pen. stipulează, în mod neechivoc, că mustrarea constă în „dojenirea minorului [sublinierea noastră]”. A şadar, din textul normativ reiese cu claritate cerinŃa ca persoana condamnată la această sancŃiune să păstreze condiŃia de minor la data când se aplică şi se execută măsura educativă în cauză.

Având în vedere cele expuse, apreciem că - de lege lata - chiar în situaŃiile în care concursul de infracŃiuni este format doar din fapte comise în

47 Trib. Mun. Buc., secŃia I-a penală, dec. nr. 1062/1992, în Culegere de practică judiciară a

Tribunalului Municipiului Bucureşti pe anul 1992, Casa de editură şi presă „Şansa”, Bucureşti, 1993, p. 218.

48 T. Vasiliu şi alŃii., op.cit., p. 535; V. Rămureanu, Măsurile educative ale mustrării şi libertăŃii supravegheate, p. 28; C. Turianu, op. cit., p. 105; Ilie Pascu, Minor. Contopirea închisorii cu măsura educativă, în Revista de drept penal, nr. 3/2008, p. 33.

152 MIHAI DUNEA

timpul minorităŃii, iar instanŃa apreciază că în raport de fiecare se impune oportunitatea dispunerii de măsuri educative, dacă făptuitorul a atins până în ziua pronunŃării hotărârii vârsta majoratului, singura posibilitate viabilă şi legală de soluŃionare a pluralităŃii infracŃionale comise este dată de aplicarea de pedepse, conform regimului sancŃionator obişnuit al concursului49. Singura deosebire faŃă de situaŃia asemănătoare a majorului va fi aceea că, în temeiul prevederilor art. 109 C. pen. în vigoare, limitele de pedeapsă între care se va aplica sancŃiunea concretă vor fi cele reduse corespunzător, valorificându-se regimul diferenŃiat de sancŃionare operabil în raport de infractorii care erau minori la data comiterii faptei penale.

* * (C.) SituaŃia în care toate infracŃiunile concurente săvârşite, unele în timpul minorităŃii, altele după împlinirea vârstei de 18 ani, se judecă deodată

În ipoteza analizată, trebuie să se plece de la constatarea că, faŃă de

infracŃiunile comise după atingerea vârstei majoratului, instanŃa nu poate aplica decât pedepse, în limitele prevăzute de lege în norma de incriminare. În aceste condiŃii, dată fiind incompatibilitatea pedepselor cu măsurile educative şi împrejurarea că persoana infractorului este majoră la data soluŃionării cauzei, chiar dacă instanŃa ar aprecia că în raport de gravitatea faptei comise înainte de împlinirea vârstei majoratului (privită izolat) s-ar impune dispunerea unei măsuri educative, nu va exista altă posibilitate decât de a sancŃiona toate infracŃiunile prin stabilirea de pedepse50.

DistincŃia dintre pedepsele atrase în sancŃionarea faptelor comise anterior majoratului şi cele posterioare priveşte limitele speciale între care urmează a se realiza individualizarea judiciară a pedepselor aplicate în concret pentru fiecare infracŃiune. Astfel, faŃă de conduita ilicită exteriorizată în timpul

49 În perspectivă legislativă, noul Cod penal prevede expres, în cuprinsul art. 134, că dispoziŃiile

referitoare la tragerea la răspundere penală şi sancŃionarea prin măsuri educative a infractorilor minori la data comiterii faptei se aplică chiar dacă aceştia au devenit majori până la pronunŃarea hotărârii. Însă, prin alin. 2 al aceluiaşi articol, se lasă instanŃei posibilitatea de a dispune (într-o asemenea situaŃie) executarea măsurii educative privative de libertate într-un penitenciar, Ńinând cont de unele criterii cum ar fi vârsta concretă a celui în cauză şi posibilităŃile de îndreptare ale acestuia.

50 N. Giurgiu, op.cit., p. 472.


minorităŃii, regimul sancŃionator va fi cel derogatoriu (în sensul reducerii minimului şi maximului special de pedeapsă) conform prevederilor exprese din art. 109 alin. 1 şi 2 C. pen. În raport de infracŃiunile săvârşite după atingerea vârstei majoratului, limitele de pedeapsă vor fi cele obişnuite, indicate în textul normei de incriminare.

Ulterior stabilirii câte unei pedepse pentru fiecare infracŃiune concurentă, instanŃa va aplica regulile prevăzute în dispoziŃiile art. 34 C. pen.

În perspectivă legislativă, noul Cod penal (2009) cuprinde prevederi exprese referitoare la această problemă, soluŃionată de o manieră distinctă decât cea valabilă de lege lata. Astfel, conform art. 129 alin. 2, fiecărei fapte componente a pluralităŃii de infracŃiuni comise i se va stabili câte o sancŃiune corespunzătoare, măsură educativă în raport de infracŃiunea săvârşită în timpul minorităŃii, respectiv pedeapsă faŃă de fapta penală comisă ulterior atingerii majoratului. În continuare, instanŃa va compara sancŃiunile pronunŃate, urmând a se impune doar executarea pedepsei dacă măsura educativă concurentă ar fi una neprivativă de libertate. În cazul în care aceasta din urmă ar fi, însă, privativă de libertate, deşi se va alege spre executare tot pedeapsa, ea se va majora – în mod obligatoriu – cu o durată care rămâne la aprecierea (limitată51) a instanŃei, cu excepŃia cazului în care pedeapsa ar fi detenŃiunea pe viaŃă, care – prin natura sa de sancŃiune absolut determinată – nu poate fi nici sporită, nici diminuată. Totuşi, dacă pedeapsa este amenda iar măsura educativă este privativă de libertate, se va executa aceasta din urmă (art. 129 alin. 2 lit. d), care se va majora obligatoriu cu cel mult 6 luni, fără a i se putea depăşi maximul.

* * *

51 Potrivit art. 129 alin. 2 lit. b), durata majorării pedepsei închisorii trebuie să fie cel puŃin egală

cu o pătrime din durata măsurii educative (putând fi şi mai mare de atât).

154 MIHAI DUNEA

II. Regimul sancŃionator aplicabil în situaŃia în care infracŃiunile concurente nu sunt judecate deodată

* *

(A.) SituaŃia în care infracŃiunile concurente nu au fost judecate deodată, iar infractorul păstrează calitatea de minor la data pronunŃării hotărârii

Într-o asemenea ipoteză, dacă printr-o hotărâre s-a aplicat pedeapsa în

raport de una / unele infracŃiuni concurente, iar prin cealaltă hotărâre a fost dispusă aceeaşi sancŃiune în raport de altele, respectiv dacă instanŃa care judecă restul infracŃiunilor concurente (descoperite ulterior pronunŃării unei prime hotărâri de condamnare pentru una /mai multe infracŃiuni concurente), apreciază că este necesară tot dispunerea de pedepse şi faŃă de acestea, urmează a se face aplicarea prevederilor art. 36 C. pen. actual, referitoare la contopirea pedepselor pentru infracŃiuni concurente judecate separat. Drept urmare a acestor dispoziŃii, se va proceda conform regimului sancŃionator obişnuit al concursului de infracŃiuni (art. 34 C. pen.).

Dacă pentru parte dintre infracŃiunile concurente s-a pronunŃat o hotărâre de condamnare definitivă (sau mai multe), prin care s-a stabilit o pedeapsă rezultantă (ca sancŃiune globală a pluralităŃii descoperite până în acel moment), contopirea se va realiza nu între pedepsele rezultante aplicate pentru diferitele grupări de fapte concurente, ci aceste rezultante parŃiale se vor descontopi, urmând ca aplicarea regulilor sancŃionatorii ale concursului să se realizeze prin raportare la ansamblul pedepselor stabilite individual, pentru fiecare infracŃiune în parte. Într-o atare ipoteză, sporul aplicat ulterior procesului descris, la pedeapsa de bază a întregului ansamblu faptic (dacă aceasta a fost anterior şi pedeapsa de bază în cadrul contopirii generate de judecarea parŃială a concursului infracŃional comis), nu va putea fi mai mic decât cel care fusese eventual stabilit prin hotărârea anterioară, pentru parte dintre infracŃiunile unite în structura concursului52. Este adevărat că nu există nicio dispoziŃie legală expresă în acest sens, dar apreciem că soluŃia se impune în virtutea unor metode, principii şi reguli de interpretare general valabile în drept, cum ar fi ubi eadem

52 M. Zolyneak, op.cit., p. 634.


ratio, ibi idem jus, respectiv argumentele a pari şi a fortiori, din cadrul procedeului de interpretare logico-raŃională a normei, toate formulate în legătură cu prevederile din art. 43 C. pen., care – în materia recalculării pedepsei în caz de infracŃiune continuată sau progresivă – consacră imposibilitatea aplicării unei pedepse mai mici, în urma recalculării determinate de descoperirea unor noi acŃiuni sau inacŃiuni componente ale aceleiaşi infracŃiuni, în raport de pedeapsa iniŃial stabilită. Or, dacă nu este acceptabil a se micşora pedeapsa corespunzătoare unei forme de unitate infracŃională în cazul în care ansamblul faptic din care se compune aceasta se lărgeşte, la un moment dat, prin descoperirea şi a altor acŃiuni sau inacŃiuni integrate aceleiaşi unităŃi, cu atât mai mult nu este raŃional a se admite posibilitatea instanŃei care aplică prevederile art. 36 şi realizează (re)contopirea pedepselor aplicate pentru mai multe infracŃiuni concurente, să aplice la pedeapsa de bază a întregului concurs un spor mai redus decât cel stabilit iniŃial, alături de aceeaşi pedeapsă de bază (dacă aceasta a funcŃionat anterior ca pedeapsă de bază pentru o contopire la nivelul unei fracŃii din concursul respectiv). Un spor mai redus decât cel anterior ar fi admisibil doar în situaŃia în care pedeapsa de bază a întregului concurs nu mai este aceeaşi cu pedeapsa folosită anterior ca bază a contopirii doar pentru o parte dintre faptele în concurs, în sensul că noua pedeapsă de bază este una superioară ca gravitate celei vechi. În această ipoteză, dacă noua pedeapsă de bază este mai mare sau egală în comparaŃie cu vechea pedeapsă rezultantă (vechea pedeapsă de bază plus vechiul spor aplicat pe lângă aceasta), atunci instanŃa care aplică art. 36 nu mai este deloc obligată a mai aplica spor la noua pedeapsă de bază. Dacă, însă, noua pedeapsă de bază este inferioară vechii pedepse rezultante (e mai mare ca vechea pedeapsă de bază, dar mai redusă decât rezultatul adăugării la aceasta din urmă a sporului vechi de pedeapsă), atunci instanŃa care recontopeşte pedepsele trebuie să adauge şi un spor, dar acesta nu se mai impune cu necesitate a fi egal cu cel stabilit iniŃial, fiind suficient şi un spor mai redus, care să asigure, însă, aducerea noii pedepse rezultante măcar la acelaşi nivel cu vechea pedeapsă rezultantă. Evident, instanŃa păstrează, în toate împrejurările, dreptul de a aplica un spor superior, fără a depăşi – bineînŃeles – limitele prevăzute de lege.

Dacă făptuitorul executase o fracŃiune din pedeapsa pronunŃată anterior, cuantumul respectiv se va deduce, prin procedeul computării, din pedeapsa concursuală rezultată în final, ulterior contopirii (art. 36 alin. 3).

156 MIHAI DUNEA

Având în vedere premisa de la care am plecat, respectiv că agentul este încă minor la data soluŃionării cauzei, apreciem că, dacă toate sancŃiunile pronunŃate iniŃial (în diferitele hotărâri de condamnare referitoare la fapte care s-au dovedit apoi a fi concurente), constau în măsuri educative, instanŃa care realizează contopirea finală va stabili şi dispune spre executare doar o (nouă) unică asemenea sancŃiune53, anume aceea care corespunde cel mai bine nevoilor de reeducare ale minorului infractor. Nu credem că instanŃa este Ńinută a alege, neapărat, una dintre măsurile educative dispuse prin hotărârile separate, ea putând aplica şi o altă măsură educativă, dar numai dacă aceasta ar fi mai gravă, căci raportat la ansamblul faptic mai amplu descoperit nu se poate aprecia că persoana minorului ar prezenta un grad mai redus de pericol social decât cel reŃinut anterior.

În legătură cu această situaŃie noul Cod penal conŃine o dispoziŃie expresă (art. 123 alin. 3), potrivit căreia „dacă minorul aflat în executarea unei măsuri educative neprivative de libertate (…) este judecat pentru o infracŃiune concurentă săvârşită anterior, instanŃa dispune: (a) prelungirea duratei măsurii educative luate iniŃial (…); (b) înlocuirea măsurii luate iniŃial cu o altă măsură educativă neprivativă de libertate mai severă; (c) înlocuirea măsurii luate iniŃial cu o măsură educativă privativă de libertate”. Cât priveşte situaŃia asemănătoare raportată la măsuri educative privative de libertate, există şi în acest sens prevederi concrete, inserate în cuprinsul articolelor care le reglementează pe acestea. În conformitate cu art. 124 alin. 3, dacă în perioada internării într-un centru educativ minorul „este judecat pentru o infracŃiune concurentă săvârşită anterior, instanŃa poate menŃine măsura internării într-un centru educativ, prelungind durata acesteia, fără a depăşi maximul prevăzut de lege, sau o poate înlocui cu măsura internării într-un centru de detenŃie”. Potrivit art. 125 alin. 3, dacă minorul internat într-un centru de detenŃie „este judecat pentru o infracŃiune concurentă săvârşită anterior, instanŃa prelungeşte măsura internării, fără a depăşi maximul prevăzut…”.

Potrivit actualei reglementări, dificultăŃi apar atunci când pentru parte dintre infracŃiunile concurente a fost aplicată o anumită categorie de sancŃiuni (fie pedepse, fie o măsură educativă), iar pentru celelalte fie s-a dispus o altă

53 C. Turianu: Nota (II) la dec. pen. nr. 414/1989 a Trib. Cluj, în revista Dreptul, nr. 2-3/1991, p. 54.


categorie de sancŃiuni, fie se apreciază că s-ar impune aplicarea unei categorii distincte de sancŃiuni. Astfel, dată fiind incompatibilitatea dintre pedepse şi măsuri educative şi imposibilitatea contopirii acestora, dacă sancŃiunea iniŃial pronunŃată este pedeapsa, apreciem că nu se va putea adopta o altă rezolvare decât aplicarea de pedepse şi pentru celelalte infracŃiuni concurente (descoperite şi judecate ulterior), chiar şi atunci când acestea – privite în individualitatea lor – ar justifica doar stabilirea unei măsuri educative.

Dacă, însă, există deja o hotărâre definitivă prin care s-a aplicat, pentru parte dintre infracŃiunile concurente, o măsură educativă, iar pentru celelalte se dispun pedepse (ori se apreciază a fi necesară aplicarea de pedepse), soluŃia iniŃial prefigurată de doctrină54 şi preluată în practică55 a fost cea a revocării măsurii educative, deoarece nu este de conceput ca un minor să fie – în acelaşi timp – supus atât la executarea unei pedepse, cât şi la acŃiunea de îndreptare specifică măsurilor educative. Apreciem, la rândul nostru, că ar fi de dorit o reglementare expresă a materiei, atât în dreptul material, cât şi în cel procesual, deoarece ne-ar apare mai justificată nu simpla revocare a măsurii educative, ci revocarea urmată de stabilirea unei pedepse pentru fapta concurentă în cauză, altfel putându-se ajunge la situaŃia în care, indiferent de prezenŃa sau absenŃa în structura concursului a faptei pentru care s-a aplicat iniŃial măsura educativă, pedeapsa rezultantă să fie aceeaşi, lucru ce ne apare a fi profund injust şi potenŃial vătămător pentru interesul superior al societăŃii. Ca temei al revocării măsurii educative, într-o atare ipoteză, erau indicate dispoziŃiile art. 100 alin. 2 coroborate cu art. 103 alin. 6 şi art. 108 alin. 2 C. pen. actual (vizând revocarea măsurilor educative privative de libertate în cazul comiterii unei noi infracŃiuni ulterior condamnării definitive), precizându-se că deşi ultimele dispoziŃii din textele indicate se referă la situaŃia comiterii unei pluralităŃi infracŃionale sui generis postcondamnatorii, ele s-ar putea totuşi aplica (probabil în virtutea unei

54 V. Dongoroz şi alŃii, op.cit., p. 242; C. Turianu, Răspunderea juridică pentru faptele penale

săvârşite de minori, p. 168; Vasile Pătulea, Despre posibilitatea contopirii pedepsei cu închisoarea cu măsura educativă a internării într-un centru de reeducare aplicate minorilor infractori, (II), în revista Dreptul, nr. 12/2001, p. 126.

55 Decizia de îndrumare nr. 9/1972 a Plenului Tribunalului Suprem, pct. II-12, în Revista Română de Drept, nr. 5/1973, p. 103. Conform acestei decizii, „în cazul în care, după luarea unei măsuri educative se descoperă că minorul a mai săvârşit o infracŃiune pentru care se apreciază că ar fi cazul a se aplica pedeapsa închisorii, măsura educativă se revocă”.

158 MIHAI DUNEA

identităŃi de raŃiune) şi în raport de cazul unui concurs de infracŃiuni. Vulnerabilitatea soluŃiei constă, în mod evident, în încercarea de a extinde, prin procedeul de interpretare al analogiei, sfera de aplicare a unor texte expres orientate şi la alte situaŃii, ceea ce încalcă regula ineficienŃei analogiei in mala partem56 în materie penală.

De dată relativ recentă, jurisprudenŃa referitoare la această problematică a cunoscut un reviriment cu implicaŃii profunde prin efectele exclusiviste pe care le presupune. Avem în vedere soluŃionarea de către SecŃiile Unite ale Înaltei CurŃi de CasaŃie şi JustiŃie a unui recurs în interesul legii vizând ipoteza detaliată în cele de mai sus, decizie57 care, potrivit actualului stadiu legislativ, este obligatorie ex nunc pentru toate instanŃele, având puterea unui adevărat izvor de drept. În conformitate cu aceasta, „(…) în situaŃia cererii întemeiate pe dispoziŃiile art. 449 C. proc. pen., în caz de concurs de infracŃiuni săvârşite de un inculpat minor, căruia i s-au aplicat atât pedepse, cât şi măsuri educative, acestea se contopesc conform art. 34 C. pen., în sensul aplicării sancŃiunii rezultante celei mai grele”. Cu alte cuvinte, vechea soluŃie a revocării măsurilor educative a fost abandonată (de o manieră obligatorie), impunându-se o rezolvare care nu conduce la ameliorarea inconvenientelor, cea principală fiind aceea a stabilirii sancŃiunii finale, rezultante, pentru întregul concurs de infracŃiuni, cu ignorarea de facto a gravităŃii şi periculozităŃii evidenŃiate de comiterea faptelor sancŃionate individual prin măsură educativă. Practic, potrivit acestei decizii, instanŃa va trebui să izoleze sancŃiunile aplicate separat pentru fiecare infracŃiune în parte, după care să contopească exclusiv pedepsele (potrivit art. 34), ca şi cum faptele pentru care s-au stabilit măsuri educative nici nu ar exista în componenŃa concursului. Apreciem că o posibilă compensare pentru această procedură ar putea fi valorificată în cadrul celei de-a doua etape, aceea a stabilirii sancŃiunii rezultante, prin utilizarea atentă a dreptului instanŃei de a aplica un spor la pedeapsa de bază a concursului. Este cunoscut faptul că în actualul sistem de sancŃionare adoptat în materia concursului de infracŃiuni, acela al cumulului juridic cu spor facultativ şi variabil de pedeapsă, sporul care poate fi adăugat la pedeapsa de bază este apreciat ca un element cu funcŃie de echivalare a celorlalte

56 Florin Streteanu, Tratat de drept penal. Partea generală, vol. I, Ed. C.H.Beck, Buc., 2008, p. 48. 57 Înalta Curte de CasaŃie şi JustiŃie, SecŃiile Unite, Decizia nr. XXX din 16 aprilie 2007,

publicată în Monitorul Oficial nr. 763 din 14 noiembrie 2007.


sancŃiuni, care nu se vor mai executa fiecare în parte (e vorba despre sancŃiunile aplicate pentru restul infracŃiunilor concurente, cele care nu au fost atât de grave încât să impună aplicarea celei mai severe sancŃiuni, devenită pedeapsă de bază în operaŃiunea de stabilire a sancŃiunii finale de executat pentru întreaga pluralitate faptică săvârşită). Or, în ipoteza avută în vedere, acest spor ar trebui să fie astfel stabilit încât să asigure funcŃia de echivalare nu numai în raport de infracŃiunile care au fost sancŃionate prin pedepse (luate în calcul la contopire), ci faŃă de întregul concurs infracŃional, inclusiv infracŃiunile care au fost sancŃionate individual doar cu măsuri educative. Practic, sporul ar trebui să fie superior celui pe care instanŃa l-ar lua în considerare dacă în concurs s-ar fi aflat doar infracŃiunile care au generat stabilirea pedepselor care formează obiectul contopirii în urma căreia se va determina pedeapsa rezultantă!

În doctrină s-a formulat şi un punct de vedere58 care surprinde o altă perspectivă asupra modului în care ar trebui interpretată decizia sus-citată a instanŃei supreme, implicând efecte diferite cu privire la modul concret în care instanŃele ar trebui să procedeze în cazurile în care infracŃiuni concurente comise de către un infractor minor sunt judecate separat, iar pentru unele dintre ele s-au aplicat pedepse, pe când altele au stabilite măsuri educative. Plecând de la premisa adevărată că dispozitivul şi motivarea hotărârii analizate a instanŃei supreme doar enunŃă o soluŃie al cărei mecanism de aplicare efectivă nu îl detaliază, autorul efectuează un admirabil exerciŃiu de argumentare juridică, propunând un mod concret de aplicare a dispoziŃiilor cuprinse în decizia XXX/2007 a SecŃiilor Unite ale Î.C.C.J. Astfel, speculând formularea nejustificat de vagă şi neclară utilizată în dispozitivul hotărârii, referitoare la aplicarea, în urma contopirii pedepselor şi a măsurilor educative, a „sancŃiunii rezultante celei mai grele” (termenul sancŃiune înglobând atât pedeapsa cât şi măsura educativă), se trage concluzia59 că „rezultanta contopirii între o pedeapsă şi o măsură educativă nu va fi întotdeauna pedeapsa”. Pe această bază se construieşte apoi un

58 Florin Streteanu, Contopirea măsurilor educative cu pedepse, notă la Decizia nr. XXX/2007 a

I.C.C.J., SecŃiile Unite, în revista Caiete de Drept Penal, nr. 2/2008, Ed. C.H.Beck, Buc., p. 116-122.

59 Ibidem, p. 119.

160 MIHAI DUNEA

adevărat sistem60 logic, utilitar, de indicare a criteriilor în funcŃie de care, de la caz la caz, instanŃa să poată alege sancŃiunea mai severă in concreto dintre pedepse şi măsuri educative, în funcŃie de natura lor, conŃinut efectiv şi modalitate particulară de executare.

Nu putem fi de acord cu acest punct de vedere, oricât de interesant ar fi modul în care se efectuează argumentarea, deoarece premisa afirmaŃiei se găseşte într-o flagrantă contradicŃie cu prevederile clare ale art. 100 Cod penal, prin care legiuitorul impune o ierarhie a gravităŃii sancŃiunilor de drept penal în lumina căreia orice natură şi formă de executare ar avea, pedeapsa surclasează oricare dintre măsurile educative (aspect punctat chiar şi de către autorul opiniei la care facem aici referire61). Este adevărat că formularea la care s-a recurs în decizia pronunŃată ca soluŃie la recursul în interesul legii putea să fie mai specifică, folosind termenul pedeapsă în loc de sancŃiune, dar nu apreciem că o atare tentă de exprimare ar fi fost utilizată în mod voluntar în sensul acreditării ideii că rezultatul contopirii unei pedepse cu o măsură educativă ar putea consta în prevalenŃa acordată acesteia din urmă. Aceasta cu atât mai mult cu cât întreaga motivare a deciziei în cauză achiesează la soluŃiile anterioare şi la prevederile exprese ale legii, subliniind caracterul ireconciliabil al pedepselor şi al măsurilor educative, accentuând asupra aspectului că atunci când ele s-ar afla în concurs „se iveşte o dificultate de aplicare a dispoziŃiilor legale referitoare la măsurile educative” [sublinierea noastră], fapt ce relevă necesitatea ca acestea să cedeze în faŃa pedepsei, nicidecum invers! Deşi este foarte bine surprinsă în argumentarea opiniei analizate dificultatea logică, reală, de acceptare a ierarhizării legale a gravităŃii sancŃiunilor de drept penal (cu referire la pedepse şi măsuri educative), care – uneori – poate conduce la soluŃii discutabile din

60 Ibidem, p. 120-121. În acelaşi sens, a se mai vedea şi Ilie Pascu, Minor. Contopirea închisorii

cu măsura educativă, în Revista de drept penal, nr. 3/2008, p. 35. 61 F. Streteanu, Contopirea măsurilor educative cu pedepse, p. 116 („Ierarhia acestor sancŃiuni

este stabilită de legiuitor, care instituie ca regulă aplicarea unei măsuri educative şi doar ca excepŃie recurgerea la o pedeapsă. (…) Aşa fiind, rezultă fără putinŃă de tăgadă că, în logica legiuitorului nostru, măsurile educative sunt întotdeauna mai puŃin severe decât pedepsele.” [sublinierile noastre]), respectiv p. 119 (unde afirmaŃia pe care o combatem este precedată de precizarea „contrar ierarhizării din art. 100 C.pen.”).


punct de vedere raŃional62, nu credem că pertinenŃa acestei observaŃii poate modifica de lege lata o situaŃie expres reglementată de lege; ea ar putea constitui, eventual, o întemeiată propunere de luat în considerare în perspectiva unei modificări a cadrului legislativ actual.

În orice caz, discuŃiile ocazionate de cele expuse mai sus nu pot excede cadrului în care au fost prezentate, situaŃii de acest gen neputându-se contura decât dacă infracŃiunile concurente sunt judecate separat, apărând astfel unele hotărâri definitive care stabilesc pedepse pentru parte dintre faptele în concurs şi alte hotărâri, de asemenea definitive, care conŃin aplicarea unor măsuri educative pentru alte infracŃiuni concurente. În acest sens este şi motivarea deciziei sus-menŃionate a instanŃei supreme.

* *

(B.) SituaŃia în care infracŃiunile concurente săvârşite în timpul minorităŃii nu au fost judecate deodată, iar infractorul a devenit major până la data pronunŃării hotărârii

Dacă sancŃiunile aplicate prin hotărârile diferite constau toate în

pedepse, respectiv dacă, ulterior stabilirii de pedepse se judecă noi infracŃiuni concurente, iar instanŃa se orientează şi în sancŃionarea acestora tot spre pedepse, îşi găsesc aplicarea aceleaşi prevederi ale art. 36 C. pen. în vigoare.

Considerăm că într-o asemenea situaŃie, conform legislaŃiei actuale (după cum am mai precizat), instanŃa nu ar putea decide în sensul aplicării de măsuri educative în raport de faptele nou descoperite, din moment ce premisa de la care plecăm este aceea că făptuitorul este deja major în momentul soluŃionării cauzei, ceea ce îl face incompatibil cu pronunŃarea unor asemenea sancŃiuni de drept penal.

Pe de altă parte, dacă pentru faptele descoperite şi judecate anterior s-a dispus o măsură educativă, aceasta oricum nu ar mai putea fi executată, din

62 Ibidem, p. 116 („… este extrem de greu de argumentat că privarea de libertate pe care o

implică internarea într-un centru de reeducare este mai uşoară decât o pedeapsă cu închisoarea a cărei executare este suspendată condiŃionat, sau decât o pedeapsă cu amenda, cu sau fără suspendarea executării”).

162 MIHAI DUNEA

moment ce agentul a împlinit 18 ani, cu excepŃia cazului în care este vorba despre internare (sub una din cele două forme), dacă aceasta a fost prelungită pe o perioadă determinată, dar nu mai mult de doi ani. Într-o asemenea ipoteză, infractorul fiind major la data judecării faptelor nou descoperite, faŃă de el nu mai este posibilă luarea niciunei măsuri educative, inclusiv a internării într-un centru de reeducare sau într-un institut medical – educativ. Aceasta deoarece trebuie făcută distincŃia între situaŃia dispunerii acestei măsuri educative (operaŃiune care de lege lata nu poate fi efectuată decât faŃă de un infractor minor care îşi menŃine această calitate inclusiv până la data pronunŃării hotărârii), respectiv situaŃia prelungirii măsurii internării într-un centru de reeducare sau într-un institut medical – educativ (care nu poate avea loc decât în condiŃiile în care, fiind anterior aplicată o atare sancŃiune, odată cu împlinirea vârstei de 18 ani instanŃa apreciază că scopul pentru care s-a dispus internarea nefiind atins, se impune prelungirea pe cel mult doi ani a acesteia). Drept urmare, faŃă de infracŃiunile concurente nou descoperite va fi necesară dispunerea unei pedepse, în condiŃiile în care va avea loc revocarea măsurii educative, sancŃiunea rezultantă a concursului urmând a fi stabilită din rândul pedepselor.

Conform noului Cod penal, dată fiind obligaŃia instanŃei de a dispune aplicarea măsurilor educative chiar dacă agentul a devenit major la data judecăŃii, atât timp cât faptele au fost comise pe când era minor, problemele relevate mai sus în raport de actuala reglementare nu îşi mai găsesc locul, instanŃa urmând a decide aplicarea unei singure măsuri educative pentru toate faptele (art. 129 alin. 1)

* *

(C.) SituaŃia în care infracŃiunile concurente săvârşite, unele în timpul minorităŃii, altele după împlinirea vârstei majoratului, nu sunt judecate deodată

Dacă pentru toate infracŃiunile concurente s-au aplicat pedepse, sau dacă

pentru acelea care au fost descoperite ulterior este necesară stabilirea unor pedepse, în condiŃiile în care aceasta este şi sancŃiunea aplicată faptelor care


formează fracŃiunea de concurs judecată anterior, instanŃa va face aplicarea prevederilor art. 36 C. pen. actual. Se menŃine precizarea că limitele speciale de pedeapsă incidente în raport de faptele comise în timpul minorităŃii sunt cele la care se ajunge prin aplicarea dispoziŃiilor art. 109 C. pen. actual, spre diferenŃă de limitele de pedeapsă ale infracŃiunilor comise după împlinirea vârstei de 18 ani.

Am indicat în cele ce preced că aplicarea de măsuri educative pentru infracŃiunile nou descoperite este exclusă, chiar dacă ele ar fi dintre cele săvârşite în timpul minorităŃii, deoarece făptuitorul este major la data pronunŃării hotărârii (o soluŃie distinctă este întrezărită conform noului Cod penal). Dacă pentru parte dintre faptele în concurs au fost stabilite pedepse, atunci instanŃa este Ńinută să aplice pedepse şi pentru faptele nou descoperite. Dacă există deja două sau mai multe hotărâri definitive care soluŃionează, fiecare, parte dintre infracŃiunile în concurs, prin unele fiind aplicate pedepse, prin altele măsuri educative, soluŃia nu poate fi alta decât revocarea măsurilor educative. Se ajunge la aceeaşi situaŃie inechitabilă relevată la o dată anterioară, respectiv stabilirea sancŃiunii rezultante prin neobservarea unor termeni ai concursului. Reiterăm opinia că instanŃa va trebui să compenseze această împrejurare, considerând aplicarea, alături de pedeapsa cea mai grea, a unui spor fixat în aşa fel încât să reflecte gravitatea tuturor infracŃiunilor concurente pentru care au fost stabilite sancŃiuni care nu reprezintă pedeapsa de bază, iar nu doar a unui spor care să compenseze neeexecutarea pedepselor stabilite pentru parte dintre infracŃiunile concurente63.

63 N. Giurgiu, op.cit., p. 472.

ANALELE ŞTIINTIFICE ALE UNIVERSITATII „A L .I.CUZA” IASI Tomul LVI, ŞtiinŃe Juridice, 2010

PRIMATUL DREPTULUI COMUNITAR

OLGA ANDREEA URDA Résumé Le droit communautaire, par sa nature spécifique, ne peut pas se voir opposer

un texte de droit interne sans perdre justement son caractère communautaire. Dans le cas contraire, l’édifice communautaire s’écroule.

La construction européenne est en très grande partie une Europe pour le droit. Cela suppose que le droit communautaire s’introduise de manière satisfaisante dans l’ordre juridique des Etats membres en primant sur lui. Cette primauté est établie par les traités, mais surtout par la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes qui a précisé les relations de l’ordre juridique communautaire avec celui des Etats membres, et apporte une protection juridique unifiée à tous les citoyens européens.

La primauté du droit communautaire s’entend de la primauté d’une règle communautaire sur une règle interne de sens contraire, et non de la primauté de tout le droit communautaire sur tout le droit interne. C’est un principe logique affirmé par la Cour de justice et reconnu dans tous les Etats membres.

Mots clés: construction européenne, droit communautaire, protection juridique, la primauté du droit communautaire, règle communautaire, droit interne

NoŃiune Comunitatea europeană a creat de-a lungul celor 50 de ani de existenŃă,

un sistem de instituŃii şi valori care a devenit “forŃa gravitaŃională”, pentru întregul continent european1.

Dreptul comunitar s-a afirmat de la început ca “un drept superior” sistemelor de drept naŃionale, având o “aplicaŃie directă” în ordinea juridcă a statelor membre ale Uniunii Europene.

1 Ion Jinga, Uniunea Europeană în căutarea viitorului, Revista română de Drept comunitar,

Nr. 2/2006, Editura Rosetti, Bucureşti, 2006, p. 20.

166 OLGA ANDREEA URDA

De subliniat însă că raporturile dintre dreptul comunitar şi sistemele de drept naŃionale au un caracter complex şi bivalent întrucât, pe de o parte, acest aport se caracterizează prin recepŃionarea dreptului comunitar, iar, pe de altă parte, şi prin preluarea din sistemele naŃionale şi integrarea în sistemul dreptului comunitar a reglementărilor cele mai avansate, clare, coerente care includ idea integrării.

Însăşi noŃiunea de Comunitate implică supremaŃia ordinii juridice comunitare asupra dreptului naŃional. Cum ar putea să existe politici comune, o piaŃă comună, dacă votând o lege naŃională, fiecare stat ar putea să repună în dicuŃie sau să contrazică ceea ce s-a decis de către şi pentru partenerii săi, inclusiv de către el însuşi2.

Prioritatea dreptului comunitar faŃă de dreptul naŃional al statelor membre reprezintă o consecinŃă logică a constituirii unei organizaŃii cu caracter supranaŃional în cadrul căreia, pentru anumite domenii, sunt adoptate reglementări la nivelul întregii ComunităŃi3.

EsenŃialul ce trebuie reŃinut este că în cazurile în care se produce o anumită concurenŃă sau chiar coliziune între ordinea de drept comunitar şi ordinea de drept naŃională, acestea trebuie rezolvate Ńinându-se seama de “principiul priorităŃii dreptului comunitar”4.

Efectul direct al normei comunitare poate avea drept consecinŃă o situaŃie în care o normă comunitară conferă în mod direct nişte drepturi, iar acestea prin exercitarea lor intră în conflict cu prevederile unei norme din dreptul naŃional. Un astfel de conflict de norme poate fi soluŃionat doar dacă se acordă prioritatea uneia dintre ele5.

Datorită faptului că dreptul comunitar European este aplicabil în mod direct şi imediat în ordinea juridică internă a statelor membre, norma comunitară se întâlneşte, la acest nivel, în mod firesc, cu norma internaŃională.

2 José Echkenazi, Ghidul Uniunii Europene, Editura Niculescu, Bucureşti, 2008, p. 92. 3 Victor Duculescu, Dreptul integrării europene – Tratat elementar, Editura Lumina Lex,

Bucureşti, 2003, p. 211. 4 Vasile Pătulea, Principiul primordialităŃii dreptului comunitar faŃăde sistemele de drept

naŃionale ale statelor membre ale Uniunii Europene, Revista Dreptul, Nr. 7/2005, Uniunea Juriştilor din România, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2005, p. 235.

5 Gabriel Micu, Ordinea juridică instituŃională comunitară, Editura Paideia, Bucureşti, 2007, p. 281.

Primatul dreptului comunitar 167

În ciuda “principiului fundamental al priorităŃii ordinii juridice comunitare”, modalităŃile de soluŃionare a divergenŃelor dintre dreptul comunitar şi dreptul statelor membre sunt departe de a fi uniforme6.

În lipsa oricărei menŃiuni explicite în tratate, există, în mod serios, pericolul ca, asimilând dreptul comunitar cu dreptul internaŃional, fiecare stat membru să pretindă să-şi atribuie un rang de drept comunitar în propria ordine juridică, cu riscul ca transferul de competenŃă către ComunităŃi şi unitatea dreptului comunitar să rămână literă moartă7.

ImplicaŃiile principiului primatului dreptului comunitar sunt îngrădite, fireşte, pe baza principiului competenŃei individuale limitate. Conform acesteia, Uniunea Europeană – ca organizare supranaŃională – dispune, rationae materiae, numai de acele competenŃe care i-au fost atribuite prin respectivul tratat de constituire a Uniunii Europene – ca o comunitate de state – îi lipseşte omnicompetenŃa principală, care le caracterizează pe acestea8.

De altfel, Uniunii Europene îi este permis să devină activă numai dacă obiectivele urmărite pe planul naŃional al statelor membre nu pot fi atinse într-o măsură eficientă. În plus, măsurile comunitare trebuie să corespundă principiului necesităŃii.

Principiul priorităŃii (sau al supremaŃiei, întâietăŃii, preeminenŃei, după cum a fost numit în doctrină) dreptului comunitar faŃă de sistemele de drept naŃionale, care cad în competenŃa CE, este ceva mai ambiguu în domeniile pilonilor II şi III, datorită naturii eminamente interguvernamentale a acestora. De aceea vom analiza aplicarea sa numai în contextul pilonului I comunitar.

Curtea de JustiŃie a ajuns la dezvoltarea acestui principiu pornind de la regula de drept internaŃional public conform căreia “o parte nu poate invoca dispoziŃiile dreptului său intern pentru a justifica neexecutarea unui tratat”9.

6 Augustin Fuerea, Drept comunitar al afacerilor, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2006,

p. 41. 7 Ion Filipescu, Augustin Fuerea, Drept instituŃional comunitar European, EdiŃia a V-a, Editura

Actami, Bucureşti, 2000, p. 71. 8 Manfred A Dauses, Prioritatea dreptului comunitar în raport cu dreptul intern al statelor

membre ale Uniunii Europene, Revista Dreptul, Nr. 6/2003, Uniunea Juriştilor din România, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2003, p. 51.

9 Art. 27 din ConvenŃia de la Viena cu privire la dreptul tratatelor, încheiată la 23 mai 1969.


Răspunsul la această problemă prezintă o deosebită importanŃă, întrucât, în ipoteza în care un stat membru ar fi liber să nu respecte în dreptul său intern regula comunitară, ordinea juridică comunitară ar risca să se descompună10.

SupremaŃia dreptului comunitar este progresivă, pe măsura comunitarizării sectoarelor şi a extinderii aplicabilităŃii sale, astfel spus pe măsura transferului de competenŃe de la state la Uniune şi ComunităŃi. O normă naŃională care ar fi incompatibilă cu normele comunitare nu numai ca ar fi inaplicabilă, dar nici măcar nu ar obliga autorităŃile naŃionale să pună în mişcare procedurile naŃionale de modificare a ordinii interne. Mai mult decât atât, normele interne trebuie interpretate în funcŃie de litera şi spiritul normelor comunitare pe care le dezvoltă11.

Consacrarea jurisprudenŃială LegislaŃia comunitară nu conŃine nicio referinŃă la eventualul primat al

dreptului comunitar asupra dreptului naŃional al statelor membre şi niciunul dintre Tratatele institutive nu face referire la o ierarhizare care să precizeze dacă norma comunitară este superioară sau inferioară normei din dreptul naŃional.

În consecinŃă, din punct de vedere teoretic ambele norme au aceeaşi forŃă juridică, confirmând în practică spiritul construcŃiei comunitare, din care rezultă faptul că integrarea europeană nu are ca scop disoluŃia statului suveran, dreptul intern împletindu-se armonios cu ordinea juridică creată de instituŃiile comunitare.

Cu toate acestea, unica soluŃie de rezolvare a conflictului de norme acceptată de construcŃia comunitară este de a da prioritate normei comunitare şi de a-i permite acesteia să anuleze efectul reglementărilor naŃionale care se abat de la regula comunitară.

În acest fel, în sistemul juridic naŃional norma comunitară se substituie normei de drept intern. Acest lucru nu contravine spiritului Tratatului despre care s-a menŃionat, întrucât statele membre au consimŃit în mod liber să armonizeze dreptul intern cu normele comunitare, iar apariŃia unei situaŃii

10 Roxana Munteanu, Drept European, EvoluŃie, InstituŃii, Ordine juridică, Ed. Oscar Print,

Bucureşti, 1996, p. 356. 11 Iordan Gheorghe Bărbulescu, Procesul decizional în Uniunea Europeană, Ed. Polirom,

Bucureşti, 2008, p. 164.


conflictuale atrage în consecinŃă răspunderea statului care fie nu a respectat un angajament internaŃional fie nu a aplicat la timp sau corespunzător o normă comunitară.

Într-o astfel de situaŃie, soluŃia care derivă din răspunderea statului în cauză aplică un principiu de drept internaŃional clasic, în care norma internaŃională pe care părŃile au decis să o respecte prevalează normelor de drept intern care îi sunt contrare.

Nicio regulă internă nu poate să fie, deci invocată în faŃa tribunalelor naŃionale împotriva dreptului creat prin tratatele în cauză ca o sursă autonomă şi originală, fără ca să nu se piardă caracterul comuitar al acestuia, ceea ce însemnă că în binomul drept comunitar – drept naŃional, primul termen este esenŃial, un eventual conflict între regulile comunitare şi regulile naŃionale urmând să fie rezolvat prin aplicarea dreptului comunitar.

Validitatea fi considerată numai în lumina dreptului comunitar, şi ca urmare, efectul ei în cadrul unui stat membru nu poate fi afectat chiar dacă se aduce motivarea că ar contraveni fie drepturilor fundamentale asa cum sunt formulate prin constituŃia acelui stat, fie principiilor cu o structură constituŃională 12.

Organizarea şi funcŃionarea sistemului juridic comunitar au loc într-un context complicat, marcat de natura construcŃiei vest-europene: în ciuda existenŃei unei arhitecturi instituŃionale cu caracter integrativ, relativ sofisticată, aplicarea dreptului comunitar este încredinŃată autorităŃilor statelor membre13.

În consecinŃă Curtea a reŃinut că un tribunal naŃional care este chemat, in limitele competenŃei sale, să aplice prevederile de drept comunitar, are obligaŃia de a da integral urmare dreptului comunitar ce conŃine aceste prevederi, dacă este necesar refuzând din proprie iniŃiativă să aplice orice prevedere potrivnică din legislaŃia naŃională, şi nu este necesar ca tribunalul să ceară ori să aştepte

12 Octavian Manolache, Tratat de Drept comunitar, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2006, p. 75. 13 Mircea DuŃu, Procedura trimiterii prejudiciale în interpretarea şi aplicarea dreptului

comunitar în statele membre ale Uniunii Europene, Revista Dreptul, Nr. 8/2007, Uniunea Juriştilor din România, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2007, p. 58.


anularea acestei prevederi prin mijloace legislative sau prin alte mijloace constituŃionale14.

În binecunoscuta Costa15 din 1964, Curtea de JustiŃie a analizat raportul dintre unele dispoziŃii ale Tratatului de instituire a ComunităŃii Europene şi o legea italiană de naŃionalizare a electricităŃii, adică relaŃia dintre normele comunitare şi o lege natională.

Răspunzând întrebării judecătorului Italian, Curtea de JustiŃie a subliniat că, izvorât dintr-o sursă autonomă, dreptului născut din Tratat, având în vedere natura sa specifică originală, nu i s-ar putea opune un text intern “fără să-şi piardă caracterul său comunitar şi fără ca să fie pusă în cauză baza juridică a ComunităŃii însăşi” 16.

Abordările celor două CurŃi diferă, în principal date fiind opticile fiecăreia. Curtea ConstituŃională italiană considera ordinile juridice comunitară şi naŃională ca fiind separate şi autonome (viziunea dualistă) şi nu ca integrate, asa cum declară Curtea Europeană de JustiŃie17.

În primul rând Curtea şi-a început raŃionamentul susŃinând că, spre deosebire de tratatele internaŃionale obişnuite, Tratatul C.E.E. a instituit o ordine juridică proprie, integrată în sistemul juridic al statelor membre.

În fapt, prin instituirea unei ComunităŃi cu o durată nelimitată, dotată cu instituŃii proprii, cu personalitate, cu capacitate juridică, cu capacitate de reprezentare internaŃională şi, în special, cu puteri reale derivate din limitarea competenŃei sau din transferul atribuŃiilor statelor către Comunitate, acestea din urmă au limitat, chiar dacă în domenii restrânse, drepturile lor suverane şi au creat astfel un corp de drept aplicabil resortisanŃilor lor şi lor însele.

ForŃa executorie a dreptului comunitar nu poate varia de la un stat la altul în favoarea legislaŃiilor interne ulterioare, fără a pune în pericol realizarea scopurilor tratatului stipulate în art. 5 alin. (2), şi nici nu poate produce o

14 C. 213/89, Regina c. Secretary of State for Transport, ex. Parte factorame LTD., hot.

Prejudicială din 19 06 1990. 15 Hotărârea din 15 iulie 1964, în cauza 6/64. 16 Ovidiu łinca, Din jurisprudenŃa CurŃii de justiŃie a ComunităŃilor Europene referitoare la

primordialitatea dreptului comunitar şi la interpretarea conformă, Revista Dreptul, Nr. 6/2007, Uniunea Juriştilor din România, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2007, p. 30.

17 Elisabeta Bergamini, Dreptul comunitar european şi controlul de constituŃionalitate în Italia, Pandectele Române, Nr. 10/2007, Editura Wolters Kluwer, Bucureşti, 2007, p. 19.


discriminare interzisă prin art. 7. ObligaŃiile contractate în Tratatul de instituire a ComunităŃii nu ar fi necondiŃionate, ci doar eventuale, dacă ele ar putea fi introduse în cauză prin actele legislative viitoare ale semnatarilor.

Având în vedere această jurisprudenŃă, doctrina comunitară consideră că supremaŃia dreptului comunitar este o „condiŃie esenŃială” a existenŃei acestuia, şi că ea poate fi invocată atât în faŃa justiŃiei comunitare, cât şi în faŃa justiŃiei naŃionale18.

Obligativitatea aplicării dreptului comunitar material nu este în contradicŃie cu principiul autonomiei procedurale a statelor membre. Litigiile care se nasc inclusiv ca urmare a nerespectării unor reguli de drept comunitar vor fi soluŃionate de instanŃele naŃionale după regulile interne de procedură. Totuşi principiul autonomiei procedurale are o dublă limitare: regulile procedurale ale statelor membre nu trebuie să fie mai puŃin favorabile cauzelor bazate pe dreptul comunitar decât cauzelor întemeiate pe dreptul intern şi normele procedurale interne nu pot prevedea căi de atac imposibil de promovat19.

Prin urmare, conflictele dintre reglementările ComunităŃii şi cele naŃionale trebuie să fie rezolvate aplicând principiul priorităŃii dreptului comunitar20.

Doctrina subliniază, însă, că această dispoziŃie este implicită, ea reprezentând condiŃia sine qua non a recunoaşterii efectului util în favoarea mai multor dispoziŃii ale tratatelor. Sunt, în acest sens, exemplificate art. 10, 234 sau 249 din Tratatul instituind Comunitatea Europeană21.

Întinderea primatului dreptului comunitar Din punct de vedere al CurŃii Europene de JustiŃie, libertatea tradiŃională

a statului de a decide pentru el însuşi cum să îşi îndeplinească obligaŃiile

18 Dacian Cosmin Dragoş, Uniunea Europeană. InstituŃii. Mecanisme, Editura All Beck,

Bucureşti, 2005, p. 104. 19 Acest aspect a fost reŃinut prin hotărârea dată în cauza Bruno Barra (1988). 20 Marin Voicu, JurisprudenŃa comunitară, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 74. 21 În niciunul din articolele menŃionate recunoaşterea principiului nu este explicită.


rezultate din semnarea tratatelor comunitare a fost dovedită de ordinea juridică comunitară22.

Primatul dreptului comunitar, nelimitat ca domeniu de aplicare, este “dublu absolut": beneficiază de acest efect orice normă comunitară, respectiv este afectată de principiu orice normă internă.

În privinŃa normelor de drept comunitar care prevalează asupra dreptului naŃional, Curtea de JustiŃie s-a arătat categorică, desemnând ansamblul normelor comunitare cu caracter obligatoriu, susceptibile să producă efecte de drept. Evident, Curtea nu se limitează, deci, la tratatele institutive. Dimpotrivă, ea vizează şi regulamentele23, directivele care stipulează obligaŃii necondiŃionate şi suficient de precise24, deciziile25 şi în fine acordurile internaŃionale încheiate de Comunitate sau care o obligă pe aceasta, şi care se impun, deopotrivă statelor membre26.

Principiul primatului dreptului comunitar se aplică, în mod corepunzător, în cazul revizuirii tratatelor institutive sau a actelor care sunt supuse aprobării statelor, în baza prevederilor constituŃionale, astfel încât, în aceste situaŃii, este vorba de instituirea unor norme comunitare noi, diferite, supuse unor proceduri specifice de adoptare27.

Acest principiu trebuie respectat şi de legislatorul naŃional, urmărind să împiedice formarea valabilă a noi acte legislative naŃionale, în măsura în care acestea ar fi incompatibile cu normele comunitare.

Corelativ, Curtea consideră că prevalenŃa dreptului comunitar se impune în faŃa oricărei norme interne, oricare ar fi poziŃia acesteia în ierarhia juridică a statelor membre şi indiferent de momentul edictării sale (anterior sau posterior în raport cu izvorul de drept comunitar).

22 Cornelia Lefter, Fundamente ale dreptului comunitar instituŃionale, Editura Economică,

Bucureşti, 2003, p. 94. 23 C.J.C.E., 14 decembrie 1971, Politi vs. Minostero delle Finanze, af. 43/1971. 24 C.J.C.E., 7 iulie 1981, Rewe-Markt Steffen vs. Hauptzollamt Kiel, af. 158/1981. 25 C.J.C.E., 8 martie 1979, Salumficio di Cornuda vs. Amministrazione Italiana delle finanze,

af. 130/1978. 26 C.J.C.E., 26 octombrie 1982, Hauptzollamt Mainz vs. Kupferberg, af. 104/1981. 27 Augustin Fuerea, Drept comunitar al afacerilor, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2006,

p. 42.


Astfel primordialitatea dreptului comunitar este necondiŃionată. Primordialitatea şi efectul direct al dispoziŃiilor dreptului comunitar nu dispensează statele membre de obligaŃia de a elimina din ordinea lor juridică internă dispoziŃiile incompatibile cu dreptul comunitar; menŃinerea lor generează o situaŃie ambiguă, lăsând titularii de drepturi interesaŃi într-o stare de incertitudine în privinŃa posibilităŃilor pe care le au de a apela la dreptul comunitar28.

Desigur într-un conflict între norma comunitară şi cea naŃională un rol important îi revine judecătorului naŃional, care este chemat să asigure beneficiul drepturilor acordate de legislaŃia comunitară. Judecătorului naŃional i s-a instituit astfel o obligaŃie de rezultat, conform căreia acesta trebuie să îndepărteze norma naŃională incompatibilă cu dreptul comunitar. Deoarece, conform Curtii de JustiŃie, primordialitatea dreptului comunitar are caracter absolut, el fiind aplicabil de plin drept, consecinŃa este că judecătorul naŃional nu mai trebuie să aştepte abrogarea normei naŃionale incompatibile pentru a aplica dispozitia comunitară.

În acest sens, în hotărârea Simmenthal29, instanŃa comunitară a apreciat că “judecătorul naŃional însărcinat să aplice, în cadrul competenŃei sale, dispoziŃiile dreptului comunitar, are obligaŃia să asigure efectul deplin al acestor norme, lăsând, dacă este nevoie, inaplicabile, din propria sa autoritate, orice dispoziŃie contrară din legislaŃia naŃională, chiar posterioară, fără să mai ceară sau să aştepte eliminarea prealabilă a aceleia, pe cale legislativă sau prin orice altă procedură constituŃională30.

Principiul primatului dreptului comunitar a fost dezvoltat şi mai mult de decizia din cazul Factortame31. În cauză au fost implicaŃi mai mulŃi proprietari spanioli de vase de pescuit care au atacat legislaŃia britanică ce dădea dreptul înregistrării unui vas sub pavilion britanic numai persoanelor de origine britanică. Curtea a statuat: “s-ar diminua la fel de mult aplicarea deplină a dreptului comunitar dacă o normă de drept naŃional ar putea să împiedice

28 Ovidiu łinca, op. cit., p. 38. 29 Cauza C-35/79, Simmenthal SpA c. Ministère des Finances italien, hotărârea CurŃii din 15

decembrie 1976. 30 Pct. 22 din considerentele hotărârii Simmenthal. 31 Cazul c- 231/89, Secretary of State for transport, ex. Parte Factoratame 1990.


judecătorul, sesizat cu o acŃiune aflată sub incidenŃa normelor de drept comunitar, să acorde măsuri provizorii cu scopul de a garanta deplina aplicare a hotărârii instanŃei privind existenŃa drepturilor invocate în virtutea dreptului comunitar. Rezultă că judecătorul care, în aceste circumstanŃe, nu poate decide luarea de măsuri provizorii din cauza unei norma de drept naŃional este obligat să înlăture aplicarea acestei norme.”

Aceaşi poziŃie de principiu vizează dreptul intern constituŃional. Curtea a recunoscut, astfel, indistinct, prevalenŃa dreptului comunitar în raport cu dispoziŃiile constituŃionale, procedurale sau materiale.

Întrebarea dacă dreptul european prevalează asupra dreptului naŃional, inclusiv asupra dreptului naŃional constituŃional este, în mod evident, extreme de importanŃă. Date fiind principiul efectului direct şi obiectivele extreme de largi ale tratatelor comunitare, care acoperă aproape toate domeniile de activitate economică, conflictele între dreptul european şi cel naŃional sunt inevitabile32.

În privinŃa drepturilor fundamentale constituŃional consacrate, totuşi Curtea a dovedit prudenŃă. Astfel, ea a recunoscut statelor membre posibilitatea ca, în ciuda principiului priorităŃii dreptului comunitar, jurisdicŃiile naŃionale să suspende în cadrul contenciosului drepturilor fundamentale executarea unei dispoziŃii de drept comunitar pretins ilegală, cu condiŃia trimiterii prejudiciale a chestiunii, spre examinare, jurisdicŃiei comunitare33.

Curtea Europeană de JustiŃie a mers mai departe totuşi în cauza Internationale Handelsgesellschaft34.

Curtea nu a fost de acord cu instanŃa germană şi a găsit în schimb recunoaşterea unui standard comunitar de protejare a drepturilor fundamentale. SoluŃia sa a fost întemeiată pe reiterarea argumentului că uniformitatea şi

32 Eberhard Schwark, SupremaŃia dreptului Uniunii Europene. Perspective germane,

Pandectele Române, Nr.8/2007, Editura Wolters Kluwer, Bucureşti, 2007, p. 18. 33 Raluca Bercea, Drept comunitar. Principii, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2007, p. 221. 34 11/701 Internationale Handelsgesellschaft, 1970. In această cauză un tribunal administrativ

german refuzase de mai multe ori să accepte validitatea prevederilor unor regulamente comunitare privind depunerea unei cauŃiuni aferente licentelor de export. InstanŃa germană considera că regimul cauŃiunii era contrar unor principii şi drepturi fundamentale protejate de constituŃia germană, care trebuiau protejate tot conform normelor constituŃionale germane şi în cadrul sistemului de drept comunitar. Unul dintre principiile invocate ca fiind încălcate era principiul proporŃionalităŃii.


eficacitatea dreptului comunitar cer ca validitatea unei măsuri comunitare să nu fie subsumată diferitelor doctrine constituŃionale naŃionale.

În acest sens Curtea de Justitie a statuat: “Dreptul izvorând din Tratat, care este o sursă independentă de drept, nu poate, din cauza naturii sale, să dea întâietate regulilor de drept naŃional, indiferent care ar fi acestea, fără să piardă caracterul său de drept comunitar şi fără ca baza legală a ComunităŃii însăşi să fie pusă sub semnul întrebării.

În consecinŃă, validitatea unei măsuri comunitare sau efectul ei pe teritoriul unui stat membru nu pot să fie afectate de susŃinerile că măsura ar contraveni drepturilor fundamentale astfel cum sunt ele formulate de constituŃia acelui stat membru, sau principiilor structurii constituŃionale naŃionale.”

Dacă în Costa este vorba de măsuri legislative de drept intern, limbajul din Internationale Handelsgesellschaft este şi mai radical: regulile de drept naŃional oricare ar fi ele, inclusiv cele prevăzute de constituŃie, trebuie să dea prioritate regulilor de drept comunitar.

InstanŃa germană nu a achiesat la hotărârea CurŃii, considerând în momentul repunerii pe rol al procesului, că nivelul de protecŃie a drepturilor fundamentale la nivel comunitar este inferior celui asigurat de constituŃia germană. Astfel atunci când s-a ridicat problema esenŃei drepturilor fundamentale Germania nu s-a considerat competentă să sacrifice protejarea lor prin transferul de drepturi suverane. Acest fapt a condus la această jurisprudenŃă controversată a CurŃii ConstituŃionale Federale germane35.

O evoluŃie, în ceea ce priveşte sistemul german a fost realizată prin hotărârea Mittlerweile din 14 februarie 1986, prin care s-a marcat recunoaşterea directă a faptului că dreptul comunitar asigura la acea dată prin intermediul CurŃii de JustiŃie a ComunităŃilor Europene, o protecŃie eficientă a drepturilor fundamentale. Criticată din cauza formulării sale imprecise, hotărârea are meritul de a fi deschis calea către o alt hotărâre importantă în acest domeniu: hotărârea cunoscută sub numele de Solange II36.

Astfel după des citata şi controversata hotărâre Solange I, prin care Curtea a arătat că “atâta vreme cât” (germ. “solange”) nu există un catalog al drepturilor fundamentale în dreptul comunitar, un transfer de suveranitate către

35 Eberhard Schwark, op. cit., p. 19. 36 Ioana Eleonora Rusu, op. cit., p. 58.


Comunitate se poate face numai cu respectarea drepturilor fundamentale, în Hotărârea Solange II Curtea ConstituŃională Federală germană a declarat inadmisibile atât cererea înaintată conform art. 100 alin. 1 din ConstituŃie, cât şi plângerile datorită încălcării ConstituŃiei. De acum înainte, ea recunoaşte garantarea de către Curtea de JustiŃie a unei protecŃii fundamentale, care trebuie considerată egală, în esenŃă, cu aceea impusă de către ConstituŃia germană:

“Atât timp cât ComunităŃile Europene, în special jurisprudenŃa CurŃii de JustiŃie a ComunităŃilor, garantează – în general – o apărare eficientă a drepturilor fundamentale faŃă de autoritatea suverană a ComunităŃilor, apărare care, în esenŃă, este de considerat egală cu apărarea drepturilor fundamentale, impusă ca indispensabilă de către ConstituŃie, şi ele garantează – în general – mai ales conŃinutul drepturilor fundamentale, Curtea ConstituŃională Federală nu va mai exercita jurisdicŃia sa asupra aplicabilităŃii dreptului comunitar derivat, care este considerat ca principiu de drept pentru conduita instanŃelor sau autorităŃilor germane pe teritoriul supus suveranităŃii Republicii Federale Germania, şi – deci – nu va mai verifica acest drept după criteriul drepturilor fundamentale prevăzute de ConstituŃie; prin urmare, cererile corepunzătoare – înaintate conform art. 100 alin. 1 nu sunt admise.”

Totuşi, conflictul astfel descris, existent în prezent, nu are pe deplin în vedere realitatea Uniunii Europene. Pe de o parte, Curte de JustiŃie a ComunităŃilor Europene a dezvoltat un întreg set de drepturi fundamentale, inclusiv principiul proporŃionalităŃii şi al statului de drept. Pe de altă parte, constituŃiile naŃionale sunt în mod explicit deschise integrării europene. De aceea, “o cooperare” între Curtea de JustiŃie şi curŃile constituŃionale naŃionale ar putea reprezenta o înŃelegere mai fericită a complicatei relaŃii dintre o organizaŃie supranaŃională şi statele membre ale acesteia37.

CurŃile constituŃionale pot decide prin propria lor putere jurisdicŃională cât de departe trebuie să meargă în respectarea dreptului comunitar şi a naturii sale specifice, iar Curtea de JustiŃie poate să accepte că este de datoria curŃilor constituŃionale să protejeze drepturile fundamentale ale propriilor cetăŃeni.

37 În practică, Curtea ConstituŃională Federală germană a acceptat aproape în totalitate

supremaŃia dreptului comunitar, însă a făcut-o în baza dispoziŃiilor legale naŃionale, iar nu în virtutea a însuşi dreptul comunitar.


Astfel, acceptarea supremaŃiei dreptului comunitar rămâne, într-o anumită măsură, condiŃionată, ceea ce, în consecinŃă, reprezintă o sursă de potenŃial conflict între drepturile fundamentale sau interpretarea unui act de ratificare referitor la Tratatul Uniunii Europene38.

Pentru stadiul îmbucurător al valabilităŃii şi impunerii unitare a dreptului comunitar, este, poate, caracteristic faptul că principiile de structură menŃionate sunt astăzi acceptate, într-o formă sau alta, în ordiniile de drept ale tuturor statelor membre şi, în măsura în care este perceptibil, sunt strict respectate – cu excepŃia câtorva cazuri - de către instanŃele naŃionale.

Diferite state membre au introdus – în ConstituŃiile lor – prevederi explicite, care fie declară, în general prioritatea dreptului internaŃional ori cel puŃin a dreptului tratatelor internaŃionale faŃă de legislaŃia naŃională sau declară, în mod special, întâietatea dreptului comunitar39.

SancŃiunea nerespectării principiului primatului dreptului comunitar

Este evident că interesele naŃionale şi cele ale Uniunii Europene trebuie să se afle în convergenŃă şi nu în divergenŃă. Aceasta nu înseamnă că, în raporturile dintre aceste interese lipsesc momentele de dispută şi chiar de dezacord40.

SancŃiunea nerespectării principiului primatului dreptului comunitar de către statele membre o reprezintă constatarea, la cererea Comisie sau a unui stat membru, de către Curtea de JustiŃie a neîndeplinirii de către statul în cauză a unei obligaŃii ce îi revin din T.C.E. (art. 226 şi art. 227) sau Tratatul Euroatom (art. 141 şi art. 142)41.

Important de precizat este însă faptul că introducerea unei acŃiuni pentru neîndeplinirea obligaŃiilor comunitare ale unui stat, prin faptul că nu a înlăturat

38 Eberhard Schwark, op. cit., p. 21. 39 Manfred A. Dauses, Prioritatea …, op. cit., p. 51. 40 Dumitru Mazilu, Armonizarea intereselor naŃionale cu interesele comunitare. PoziŃia

Uniunii Europene consacrată în declaraŃia semnată la Berlin la 5 martie 2007, Studii de drept românesc, Serie Nouă, Nr. 3-4/2007, Editura Academiei Române, Bucureşti, 2007, p. 230.

41 Walter Cairns, Introducere în legislaŃia Uniunii Europene, Editura Universal Dalsi, Bucureşti, 1997, p. 117.


din legislaŃia sa dispoziŃiile contrare dreptului comunitar, nu duce la invalidarea normelor juridice neconforme ci doar la obligarea statului de a lua măsurile care sunt necesare pentru încetarea situaŃiei respective42.

În cazul directivei, neîndeplinirea obligaŃiei statului membru poate consta în neluarea măsurii necesare pentru transpunerea acesteia în dreptul intern până la termenul fixat sau în transpunerea incompletă ori greşită a acesteia. În privinŃa regulamentului, nerespectarea efectului direct al dispoziŃiilor pe care le contine constituie înfrângerea atât a principiului primordialităŃii dreptului comunitar, cât şiu a principiului efectului direct43.

Persoanele fizice sau juridice care au suferit prejudicii ca urmare a neaplicării sau aplicării necorespunzătoare a dreptului comunitar de către un stat membru se pot adresa instanŃelor naŃionale pentru a obŃine repararea prejudiciului.

AcŃiunea poate fi promovată de către un particular dacă sunt îndeplinite mai multe condiŃii: norma comunitară să presupună acordarea de drepturi persoanelor fizice sau juridice; conŃinutul respectivelor drepturi să poată fi identificat din cuprinsul normei comunitare şi să existe un raport de cauzalitate între neîndeplinirea obligaŃiei ce revenea statului membru de a aplica norma comunitară 44.

Statului membru i se cere să ia toate măsurile necesare, generale sau particulare pentru a asigura îndeplinirea obligaŃiilor ce-i revin prin prisma legislaŃiei comunitare.

În cauzele reunite 6/90 şi 9/90 Andreea Francovich şi Danila Bonifaci contra Republicii Italiene prin hotărârea pronunŃată Curtea de JustiŃie s-a arătat că statele membre sunt obligate să compenseze pierderile şi daunele produse persoanelor prin încălcarea legislaŃiei comunitare pentru care acestea pot fi făcute răspunzătoare45.

42 Nicoleta Diaconu, Viorel Marcu, Drept comunitar general – Tratat, Ed. Lumina Lex,

Bucureşti, 2002, p. 100. 43 Ovidiu łinca, op. cit., p. 42. 44 Marcela Comşa, Caracteristicile derpturilor comunitar European şi rolul judecătorului

naŃional, Revista Dreptul, Nr. 10/2007, Uniunea Juriştilor din România, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2007, p. 111.

45 Sergiu Deleanu, Gyula Fábián, Cosmin Flavius Costaş, Bogdan IoniŃă, Curtea de JustiŃie Europeană. Hotărâri comentate, Editura Wolters Kluwer, Bucureşti, 2007, p. 234.


Statul are obligaŃia de a anula toate prevederile ce ar avea drept consecinŃă o încălcare a legislaŃiei comunitare. Principiul conform căruia statele membre sunt obligate să repare prejudiciul cauzat cetăŃenilor prin încălcarea dreptului comunitar de către stat se aplică indiferent de autoritatea sau puterea statului care comite o astfel de încălcare.

Într-o hotărâre ulterioară – Brasserie du Pêcheur – Curtea de JustiŃie a reluat argumentele din Francovich, precizând că în cazul în care un particular, victimă a netranspunerii unei directive în dreptul naŃional, nu poate invoca unele dispoziŃii din actul comunitar în faŃa judecătorului naŃional, persoana în cauză poate introduce o acŃiune împotriva statului respectiv în baza art. 189 (3) (în prezent 249 (3)). În asemenea situaŃii, reparaŃia vizează consecintele păgubitoare pentru beneficiarul directivei, datorate netranspunerii acesteia de către statul membru.

În considerentele hotărârii Brasserie du Pêcheur, Curtea a reluat argumentele avocatului general, conform cărora în ordinea juridică internaŃională statul care şi-a încălcat o obligaŃie asumată printr-un angajament internaŃional este imputabilă puterii legislative, judiciare sau executive. Cu atât mai mult, soluŃia este aceeaşi în ordinea juridică comunitară, astfel că toate instanŃele statului, inclusiv puterea legislativă, sunt Ńinute în îndeplinirea sarcinilor pe care le au, fiind obligate să respecte normele impuse de dreptul comunitar şi susceptibile să determine efecte asupra situaŃiei particularilor.

Aceeaşi soluŃie se impune şi în cazul nereespectării dreptului cu efect direct conferit de către o normă comunitară, ipoteza în care dreptul la reparaŃie constituie corolarul necesar al efectului direct recunoscut dispoziŃiilor comunitare a căror violare se află la originea pagubei cauzate46.

Principiul supremaŃiei dreptului comunitar reprezintă modul de soluŃionare a conflictului dintre legea naŃională şi dreptul comunitar. Pentru a verifica dacă un asemenea conflict există, scopul prevedrii comunitare trebuie evaluat în lumina conŃinutului său. Norma naŃională continuă să îşi producă efectele doar pentru acele aspecte pe care norma comunitară nu le afectează.

46 Ovidiu łinca, op. cit. p. 43.


Concluzii Din consideraŃiile anterioare decurge faptul că autonomia ordinii juridice

comunitare, efectul direct şi prioritatea reglememntărilor comunitare asupra măsurilor naŃionale rezultă din natura specială a dreptului comunitar.

Natura dreptului creat prin Tratatele constitutive europene implică şi o interpretare şi o aplicare uniformă. Fără aceste caracteristici, Comunitatea nu poate exista.

Modul în care a fost receptat în ordinea juridică a statelor membre principiul supremaŃiei a arătat că statele membre fondatoare nu erau pregătite pentru acest tip de dezvoltare a dreptului comunitar. În funcŃie de diferite criterii (caracterul monist sau dualist al relaŃiilor dintre dreptul intern şi cel internaŃional, posibila incompatibilitate, la începuturile ComunităŃilor, cu protecŃia drepturilor fundamentale ale omului, precum şi considerente de ordin politic şi ideologic), instantele constituŃionale sau supreme din unele state membre au avut nevoie de decenii pentru a accepta gradual acest principiu, ceea ce a permis CurŃii, prin intermediul “dialogului” hotărârilor sale cu cele ale acestor instanŃe, să clarifice aplicarea principiului în practică.

Dreptul comunitar este uniform în toate statele membre sau nu există. Aceasta nu înseamnă că reglementările comunitare nu trebuie să Ńină seama de specificul diferitelor state membre sau al regiunilor lor; atâta vrem cât principiile fundamentale sunt în siguranŃă, modul de implementare a acestora trebuie adaptat la circumstantele locale.

Principiile efectului direct şi al primatului dreptului comunitar reprezintă cei doi piloni ai ordinii juridice comunitare. Aceste principii oferă dreptului comunitar în raport cu ordinea juridică naŃională o poziŃie originală47.

Înscrierea expresă în ConstituŃie a principiului separaŃiei şi echilibrului puterilor; lărgirea accesului la funcŃiile şi demnităŃile publice, cu prevederi la dreptul de a allege şi de a fi aleşi în strcuturile administrative locale al cetăŃenilor statelor membre ale Uniunii Europene, dreptul cetăŃenilor de a alege şi de a fi aleşi în Parlamentul European, reprezintă fără îndoială, reglementări indispensabile aderării României la Uniunea Europeană, ce creează la rangul principiilor constituŃionale, compatibilitatea deplină între sistemul naŃional şi cel

47 Joe Verhoeven, Droit de la Communauté européenne, Ed. Larcier, Louvain, 2001, p. 295.


comunitar de organizare politică, economică şi instituŃională şi funcŃională la nivelul statului, pentru aplicarea corectă şi efectivă a principiilor dreptului comunitar şi a politicilor comunitare, astfel cum acestea au fost consacrate în tratatele constitutive ale Uniunii Europene.

Trebuie avut în vedere, aşa cum s-a remarcat în doctrină, că armonizarea legislativă nu pretinde statelor membre o identitate de reglementare, ci o compatibilitate între instituŃii şi competenŃele acestora, respectarea unor principii largi de organizare şi funcŃionare ce Ńin de scopul reglementării şi nu de mijloacele prin care finalitatea este atinsă.

Este neîndoielnic faptul că dreptul rămâne principalul mijloc de constituire, de extindere şi consolidare a Uniunii Europene48.

Dreptul comunitar este de sine stătător, fie este aplicat uniform şi are prioritate asupra dreptului naŃional, fie el nu există. Acest punct de vedere este general acceptat în prezent de toate statele membre.

48 Verginia Vedinaş, Principiile dreptului comunitar consacrate în ConstituŃia României

revizuită şi republicată, Revista română de Drept comunitar, Nr. 3/2006, Editura Rosetti, Bucureşti, 2006.

Date post:	26-Dec-2019
Category:	Documents
Upload:	others
View:	3 times
Download:	0 times

Ş T I I N ł E J U R I D I C E · corelativ ă, apar Ńinând statului, de a asigura prezentarea...

Documents