Ş T I I N ł E J U R I D I C E - Alexandru Ioan Cuza ... · aplicabilă unui regim monarhic (dar...

ANALELE ŞTIINłIFICE ALE

UNIVERSITĂłII “ALEXANDRU IOAN CUZA” DIN IAŞI

(SERIE NOUĂ)

Ş T I I N ł E J U R I D I C E

TOM LIV 2008

EDITURA UNIVERSITĂłII “ALEXANDRU IOAN CUZA” IAŞI

COLEGIUL DE REDACłIE Redactor responsabil: Prof.dr. Tudorel TOADER

Membri: Prof.dr. Grigore THEODORU, Prof.dr. Ioan MACOVEI,

Prof.dr. Gheorghe DURAC, Conf.dr. Carmen Tamara UNGUREANU,

Lect.dr. Marius BALAN

Consilier editorial: Mariana PETCU

ISSN 1221-8464

C U P R I N S

ARTICOLE

MARIUS BALAN , ConsideraŃii privind principiul separaŃiei puterilor în stat ........................................................................................................

5

ALINA GENTIMIR , ConsideraŃii generale privind aderarea Uniunii Europene la ConvenŃia Europeană a Drepturilor Omului..........................

27

EMANOIL CORNELIU MOGÎRZAN , Câteva aspecte privind componenŃa şi arhitectura juridică a Parlamentului european ………………………..

39

CODRIN MACOVEI , Poate fi locaŃiunea un act de dispoziŃie?…………….. 51 COSMIN DARIESCU, Norme de drept internaŃional privat în Moldova, în prima jumătate a secolului al XIX-lea………………………………..

55

LUIZA -CRISTINA GAVRILESCU , Strategii globale în reglementarea insolvenŃei transfrontaliere a instituŃiilor de credit ...................................

71

IOANA MARIA COSTEA, ParticularităŃi privind subiectele evaziunii fiscal……………………………………….. …………………………...

87

CARMEN MOLDOVAN , RefugiaŃii – subiecŃi ai migrării forŃate ................. 101

VLAD RĂDULESCU, Aspecte de drept comunitar privind legea aplicabilă divorŃului cu un element de extraneitate……………………………… .....

113

CLAUDIU PUPĂZAN, ModalităŃi de încetare a efectelor juridice ale actelor administrative …………………………………………………..

123

ANDRA M IHAILA , Conceptul modern de suveranitate …………………… 139

ANDREEA OLGA ALEXANDRU , Invocarea chestiunii prejudiciale – obligatorie sau facultate a instanŃelor naŃionale …………………………

147

RECENZII

JACQUES MARITAIN , Omul şi statul, Editura Institutul European, 2008, 262 (Andra Mihăilă) ................................................................................

159

ANALELE ŞTIINTIFICE ALE UNIVERSITATII „A L.I.CUZA” I ASI Tomul LIV, ŞtiinŃe Juridice, 2008

ARTICOLE

CONSIDERAłII PRIVIND PRINCIPIUL SEPARAłIEI PUTERILOR ÎN STAT

MARIUS BALAN

I. ConsideraŃii generale SeparaŃia puterilor1 în stat constituie unul din principiile esenŃiale ale

statului de drept de concepŃie liberală; “dogmă” fundamentală a democraŃiei parlamentare actuale, ea se regăseşte, în mod expres sau implicit, în arhitectura juridică a aproape tuturor constituŃiilor din momentul de faŃă. Nucleul dur al ideii separaŃiei puterilor rezidă în voinŃa de a nu lăsa omul, privit ca fiinŃă liberă, expus unei concentrări copleşitoare a puterii.2

Ca şi în cazul altor noŃiuni fundamentale ale dreptului public şi ale teoriei statului, cristalizarea unei concepŃii coerente a separaŃiei puterilor s-a produs treptat; anumite elemente ale sale pot fi întâlnite, cu un rol diferit şi în proporŃii

1 Tudor Dr ăganu, Drept constituŃional şi instituŃii politice, Editura Lumina Lex, Bucureşti,

1998, vol. I, pp. 253-287; Genoveva Vrabie, Drept constituŃional şi instituŃii politice, Editura Cugetarea, Iaşi, 1999, vol. I, pp. 149-165; vol. II, pp. 22-31; Genoveva Vrabie şi Marius Balan, Organizarea politico-etatică a României, Institutul European, Iaşi, 2004, pp. 24-30; Ioan Muraru şi Elena Simina Tănăsescu, Drept constituŃional şi instituŃii politice, C. H. Beck, Bucureşti, Vol. II, 2008, pp. 5-18; Dan Claudiu Dănişor, Drept constituŃional şi instituŃii politice, C. H. Beck, Bucureşti, 2007, pp. 516-622); Ion Deleanu, InstituŃii şi proceduri constituŃionale, C. H. Beck, Bucureşti, 2006, pp. 44-68; Bianca Selejan-GuŃan, Drept constituŃional şi instituŃii politice, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2008, pp. 180-188; Emil Boc, SeparaŃia puterilor în stat, Presa Universitară Clujeană, Cluj-Napoca, 2000; Ioan Muraru şi Elena Simina Tănăsescu (coord.), Comentariu la art. 1, alin. (4), nr. 24-31 (§9 SeparaŃia şi echilibrul puterilor), în Ioan Muraru şi Elena Simina Tănăsescu, ConstituŃia României. Comentariu pe articole, C.H. Beck, Bucureşti, 2008, la p. 12-17; Dan Claudiu Dănişor, ConstituŃia României comentată. Titlul I, Principii generale, Universul Juridic, Bucureşti, 2009, pp. 92-99 (§ 12 Principiul separaŃiei şi echilibrului puterilor); W.B. Gwyn, The Meaning of the Separation of Powers. An Analysis of the Doctrine from Its Origin to the Adoption of the United States Constitution, Tulane University, New Orleans, 1965; M .J.C. Vile, Constitution and the Separation of Powers, Second Edition, Liberty Fund, Indianapolis, 1998; Udo Di Fabio, Gewaltenteilung, § 27 în Josef Isensse und Paul Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 3. Aufl., Bd. II, C.F. Müller, Heidelberg, 2004, pp. 613-658; Christoph Möllers , Gewaltengliederung. Legitimation und Dogmatik im nationalen und internationalen Rechtsvergleich, Mohr-Siebeck, Tübingen, 2005.

2 Udo Di Fabio, Gewaltenteilung, loc. cit., la p. 614.

6 MARIUS BALAN diferite, în operele mai multor autori, cu secole înainte de Locke şi Montesquieu, de numele cărora este legată de regulă elaborarea sistematică a acestui principiu.

În opinia unui important autor englez3, o „doctrină pură” a separaŃiei puterilor poate fi formulată în modul următor: „este esenŃial pentru stabilirea şi menŃinerea libertăŃii politice, ca guvernământul (government) să fie divizat în trei ramuri sau departamente: legislativul, executivul şi judiciarul [1]. Fiecăreia din cele trei ramuri îi corespunde o funcŃie identificabilă a guvernământului, legislativă, executivă şi judiciară [2]. Fiecare ramură a guvernământului trebuie limitată la exercitarea funcŃiei ei proprii, fără a i se permite a uzurpa funcŃiile altor ramuri [3]. În plus, persoanele care alcătuiesc cele trei autorităŃi (agencies) ale guvernământului trebuie menŃinute separate şi distincte, nici unui individ nefiindu-i permis să aibă în acelaşi timp calitatea de membru în mai mult de una din aceste ramuri [4]. Astfel, fiecare ramură va realiza un control asupra celorlalte şi nici un grup de persoane nu va fi capabil să controleze de unul singur mecanismul statului [5]”. În opinia autorului citat, un autor trebuie să abordeze şi să subscrie într-o anumită măsură la fiecare din tezele menŃionate mai sus pentru a fi subsumabil categoriei de „teoretician al separaŃiei puterilor”; evident, foarte puŃini sunt cei care subscriu integral la toate aceste exigenŃe, iar cazurile în care „forma pură” a doctrinei a fost pusă în practică sunt şi mai rare4.

Justificarea primordială a separaŃiei puterilor a constat – ca şi în cazul teoriei guvernământului mixt, cu care această doctrină are numeroase afinităŃi şi interferenŃe – în asigurarea libertăŃii politice în stat, contra tendinŃelor abuzive ale deŃinătorilor autorităŃii. Argumentele invocate de-a lungul timpului în favoarea acestui principiu sunt: (1) creşterea eficienŃei actului de guvernare5; (2) asigurarea faptului că legile scrise sunt adoptate în vederea interesului comun al societăŃii; (3) garantarea faptului că legea este administrată în mod imparŃial şi

3 M .J.C. Vile, Constitution and the Separation of Powers, Second Edition, Liberty Fund,

Indianapolis, 1998, p. 14. 4 Ibid., p. 14. 5 Aparent, prin sistemul său de frâne şi contragreutăŃi, separaŃia puterilor se află în relaŃii

antinomice cu guvernarea eficientă. La prima vedere, un guvern care îşi poate exercita nestingherit atribuŃiile, fără controlul stingheritor al altor autorităŃi are toate şansele să realizeze performanŃe superioare celor ale unui guvern unde preocuparea pentru garantarea libertăŃii politice duce la limitarea şi îngrădirea puterii sale. În fapt însă, exercitarea nestingherită a puterii duce la multiplicarea organelor statului şi la diminuarea interesului faŃă de rezolvarea problemelor cetăŃenilor; toate autorităŃile se vor afla într-o permanentă competiŃie pentru putere şi vor fi preocupate mai ales de prevenirea şi contracararea acŃiunilor autorităŃilor rivale, mai vechi sau nou înfiinŃate. Fenomenul acesta este vizibil cel mai clar în sistemele totalitare, unde se ajunge adesea la o confuzie aproape totală a competenŃelor şi responsabilităŃilor. Vezi în acest sens, H. Arendt , Originile totalitarismului, Editura Humanitas, Bucureşti, 1994, pp. 511-544.

ConsideraŃii privind principiul separaŃiei puterilor în stat 7

că toŃi administratorii stau sub imperiul acesteia; (4) crearea posibilităŃii ca reprezentanŃii poporului să tragă la răspundere pe demnitarii şi funcŃionarii executivului pentru exercitarea abuzivă a puterii lor; şi (5) stabilirea unui echilibru al puterilor guvernământului6. Cu excepŃia primei versiuni a argumentării, toate celelalte sunt în mod direct preocupate de menŃinerea libertăŃii politice şi de evitarea tiraniei7.

În cele ce urmează, vom încerca să schiŃăm liniile de dezvoltare istorică a principiului (II), evidenŃiindu-i rădăcinile istorice, conexiunile cu teoria guvernământului mixt, contextul politic şi miza politică a diverselor cazuri concrete de aplicare a sa în practică, apoi vom prezenta rezumativ principalele evoluŃii şi instituŃii care reclamă punerea în discuŃie sau reconsiderarea principiului (III), pentru ca în final să formulăm câteva observaŃii şi aprecieri în legătură cu receptarea şi aplicarea separaŃiei puterilor în România (IV).

II. EvoluŃ ia istorică a principiului ExistenŃa unor funcŃii distincte ale statului a fost postulată cu peste două

milenii în urmă. Pentru Aristotel, „[t]oate constituŃiile au trei părŃi pentru care bunul legislator trebuie să se gândească, în fiecare caz, ce este avantajos. Dacă acestea merg bine, în mod necesar merge bine şi constituŃia, iar între constituŃii există deosebiri în măsura în care aceste <părŃi> se deosebesc. Una din acestea este deliberarea celor comune, a doua se referă la magistraturi (ea stabileşte cine să fie suveran [κυρίας] şi peste ce anume şi cum trebuie să realizeze alegerea acestora), iar a treia este funcŃia judecătorească.”8

Ideea echilibrului şi a moderării puterii apare în opera lui Polybios9, precum şi la Cicero.

ConcepŃia guvernământului mixt a constituit pentru multă vreme soluŃia teoretică a problemei libertăŃii într-o societate politică, privită din perspectiva limitării şi controlului puterii. Monarhia pe stări a Evului Mediu se preta cum nu se putea mai bine ideii unui guvernământ mixt, în care principele reprezenta elementul monarhic, adunările nobiliare pe cel aristocratic, iar starea a III-a sau comunele pe cel popular sau democratic. Treptat, celor trei factori politici la sunt atribuite funcŃii (puteri) specifice ale statului; „puterea originală” sau „arhitectonică”, mai târziu „legislativă”, precum şi puterile executivă şi

6 W.B. Gwyn, op. cit., pp. 127-128. 7 Ibid., p. 128. 8 Aristotel , Politica, IV, 14 (1297 b35-1298a), vezi ediŃia bilingvă, tradusă şi comentată de

Alexandru Baumgarten, Editura IRI, Bucureşti, 2001, la p. 251. 9 Polybios, Istorii, VI, 10, vezi ediŃia tradusă şi adnotată de Virgil C . Popescu (Editura

ŞtiinŃifică, Bucureşti), în vol. I, 1966, pp. 469-470.

8 MARIUS BALAN judiciară10. Ideea separaŃiei puterilor statului este multă vreme amalgamată cu teoria mai veche a guvernământului mixt. Aceasta din urmă era perfect aplicabilă unui regim monarhic (dar neabsolutist), însă structura ei tripartită se preta mai greu sau deloc unui regim republican. Aici, rolul şi funcŃiile acestei teorii vor fi însă îndeplinite de concepŃia mai abstractă a separaŃiei puterilor. În Anglia secolului XVII, au fost formulate – atât de către adepŃii Parlamentului, cât şi de cei ai Regelui – diverse variante ale acestor concepŃii. În operele unor autori precum John Sadler, Charles Dallison, Philipp Hunton, George Lawson, James Harrington11 sau Marchamont Nedham12, găsim menŃionate, în forme şi proporŃii diferite şi în vederea unor obiective politice diferite, elementele esenŃiale ale concepŃiei de mai târziu a separaŃiei puterilor: distincŃia între funcŃiile (puterile) statului, necesitatea echilibrului13 şi a controlului reciproc,

10 În formularea lui John Sadler, “dacă nu pot atribui [în mod cert], totuşi nu pot nici nega puterea

originară Comunelor, pe cea judiciară Lorzilor, iar pe cea executivă Regelui” ([i]f I may not grant, yet I cannot deny Original Power to the Commons, Judicial to the Lords; Executive to the King); John Sadler, Rights of the Kingdom, London, 1649, p. 86, apud M .J.C. Vile, op. cit., p. 35.

11 Autor al amplei şi remarcabilei lucrări Commonwealth of Oceana, London, 1656, unul din punctele de referinŃă ale istoriei utopiei politice, constituind totodată una din primele formulări, pe plan literar, ale proiectului unei constituŃii scrise. Vezi în acest sens, Alois Riklin , James Harrington – Prophet der geschriebenen Verfassung, în „Archiv des öffentlichen Rechts”, 48. Bd. (2000), pp. 139-148.

12 Autor al uneia din cele mai pregnante formulări timpurii ale ideii separaŃiei puterilor: “A cincea eroare în politică a fost aceasta, şi anume permisiunea ca puterile legislativă şi executivă ale statului să se găsească în aceleaşi mâini sau persoane. Prin putere legislativă înŃelegem puterea de a face, modifica sau respinge legile, care în toate guvernămintele bine orânduite a fost întotdeauna aşezată în succesiunea consiliilor supreme ale adunărilor naŃiunii. / Prin putere executivă, înŃelegem acea putere care este derivată din cealaltă, iar prin autoritatea sa, transferată în mâna sau în mâinile unei persoane (numită prinŃ) sau ale mai multora (numiŃi stat), în vederea administrării guvernământului, în executarea acestor legi. În menŃinerea distincŃiei acestor două puteri, curgând în canale distincte, astfel încât niciodată să nu se întâlnească în unul singur, cu excepŃia unor scurte ocazii excepŃionale, constă siguranŃa statului” (A fifth error in Policy has been this, viz. a permitting of the Legislative and Executive Power of a State, to rest in the one and same hands and persons. By the Legislative Powers we understand the Power of making, altering or repelling Laws, which in all well-ordered Governments, has ever been lodged in a succession of the supreme Councels of Assemblies of a Nation. / By the Executive Power, we mean that Power which is derived from the other, and by their Authority, transferred into the hand or hands of one Person (called a Prince), or into the hands of many (called States) for the administration of Government, in the Execution of those Laws. In the keeping of these two Powers distinct, flowing in distinct Channels, so that they may never meet in one, save upon some short extraordinary occasion consists the safety of a State). Vezi Marchamont Nedham, From the Excellency of a Free State, 1656, p. 212 şi urm., text reprodus în W.B. Gwyn, op. cit., Appendix I, pp. 131-133, la p. 131 (sublinierea îmi aparŃine).

13 După cum precizează Carl Schmitt, ideea echilibrului era foarte populară în secolul XVII, găsindu-şi aplicarea în cele mai diverse domenii: echilibrul puterilor pe plan european, echilibrul


independenŃa justiŃiei sau periclitarea libertăŃii în cazul concentrării puterii14. Dacă teoria guvernământului mixt implica întotdeauna o structură tripartită a autorităŃilor statului, separaŃia puterilor insista în etapa iniŃială asupra unei distincŃii bipartite între puterea legislativă şi executiv. Una din explicaŃiile acestei situaŃii constă în aceea că, în epoca respectivă, prin justiŃie aproape se epuiza activitatea de executare a legilor; regele şi demnitarii săi erau percepuŃi în primul rând prin prisma atribuŃiilor lor judiciare. Treptat, într-o oarecare măsură şi prin „contaminare” cu teoria guvernământului mixt, separaŃia puterilor va avea şi ea în vedere o diviziune tripartită a funcŃiilor statului.

De o deosebită audienŃă s-a bucurat formularea, devenită clasică, a separaŃiei puterilor în Second Treatise on Civil Government15 al lui John Locke. O comunitate (commonwealth) dispune de trei puteri: legislativă, executivă şi federativă16. Puterea legislativă este „aceea de a îndruma folosirea forŃei comunităŃii, în scopul conservării acesteia şi a membrilor săi”. Corpul legiuitor nu trebuie să se întrunească în permanenŃă, întrucât adoptarea legilor nu reclamă mult timp. Pentru ca aceia care deŃin această putere să nu fie tentaŃi să abuzeze de ea, este preferabil ca legiferarea să fie încredinŃată mai multor persoane; după încheierea misiunii lor, ele însele devin supuse legilor care le-au făcut (§ 143). Odată adoptate, legile au o forŃă continuă şi reclamă o putere constantă care să le aplice; această putere permanentă fiind executivul, care trebuie să fie separat de legislativ (§ 144). Raporturile externe ale comunităŃii, guvernate de legile naturii şi nu de cele ale societăŃii civile, reclamă o putere distinctă, prin care membrii societăŃii să poată acŃiona solidari faŃă de forŃele din exterior; această putere federativă implică atribuŃii precum cele de a face război, a încheia pace, ligi şi alianŃe (§§ 145-146). Spre deosebire de puterea executivă, cea federativă este mai puŃin aptă să fie circumscrisă prin reguli fixe şi legi pozitive stabilite anterior, trebuind lăsată în mai mare măsură „în seama prudenŃei şi înŃelepciunii acelor în mâinile cărora se află, pentru a fi administrată spre binele public”. Deşi cele două puteri sunt distincte totuşi, „ele sunt aproape întotdeauna unite”, fiind chiar greu de aşezat în mâna unor persoane diferite, întrucât ambele reclamă forŃa societăŃii pentru a fi exercitate (§§ 147-148).

intrărilor şi ieşirilor din balanŃa comercială, echilibrul afectelor egoiste şi altruiste în filozofia lui Shaftesbury sau echilibrul atracŃiei şi al respingerii în teoria gravitaŃiei a lui Newton. Vezi C. Schmitt, Verfassungslehre, Duncker & Humblot, Berlin, 4. Aufl., 1965 (prima ediŃie: 1928), p. 184.

14 Pentru o prezentare concisă a concepŃiilor şi orientărilor politice diferite a acestor autori, vezi M .J.C. Vile, op. cit., pp. 23-57.

15 Pentru o ediŃie în limba română, vezi John Locke, Al doilea tratat despre cârmuire / Scrisoare despre toleranŃă, traducere de Silviu Ciulea, Editura Nemira, Bucureşti, 1999.

16 Vezi Capitolul XII (=§§ 143-148) al lucrării respective (intitulat Despre puterea legislativă, executivă şi federativă); în ediŃia citată, la pp. 143-145.

10 MARIUS BALAN

Locke subliniază că într-un stat constituit, puterea supremă este întotdeauna cea legislativă (§ 149), „căci cel care poate da legi altcuiva trebuie să fie superior celui căruia îi dă legi” (§ 150)17. Persoana care deŃine conducerea executivului (monarhul) este numită uneori supremă. SupremaŃia nu vizează aici deŃinerea unei puteri supreme, ci pe cea a puterii executive supreme; jurămintele de supunere şi de fidelitate care i se adresează au în vedere nu calitatea ei de legiuitor suprem, ci pe cea de executor suprem al legii (§ 151).

În Despre spiritul legilor18 (1748), Montesquieu întreprinde o analiză

sistematică şi comparativă a structurii politico-juridice a statelor, atât din epoca sa cât şi din trecut. Obiectivul demersului său constă în evidenŃierea unităŃii şi a raŃionalităŃii dreptului, prin decelarea factorilor care determină atât configurarea sa în general, cât şi diversitatea formelor şi a soluŃiilor concrete ale acestuia, în funcŃie de circumstanŃele de timp şi de spaŃiu. Sub acest aspect, Montesquieu este nu numai unul din cei mai semnificativi gânditori politici şi teoreticieni ai dreptului din istorie, dar şi unul din importanŃii precursori ai sociologiei juridice.

Unul din cele mai relevante elemente de noutate în lucrarea sa constă în separarea problemei formelor de guvernământ19 (în sistemul său acestea fiind despoŃia, monarhia şi republica, ultima fiind subdivizată în democraŃie şi democraŃie) de cea a libertăŃii. Libertatea politică este examinată cu precădere în cărŃile XI şi XII 20, prima din acestea două fiind cel mai frecvent evocată în privinŃa principiului separaŃiei puterilor (termen pe care, de altfel, autorul nu îl utilizează). Libertatea nu poate consta într-un stat decât „în a putea face ceea ce trebuie să vrei şi în a nu fi constrâns să faci ceea ce nu trebuie să vrei” adică „dreptul de a face tot ceea ce îngăduie legile” (XI, 3)21. Forma de guvernământ ca atare nu garantează nicidecum instituirea sau măcar menŃinerea libertăŃii.

„DemocraŃia şi aristocraŃia nu sunt state libere prin natura lor. Libertatea politică nu există decât în guvernămintele moderate. Dar ea nu se află totdeauna nici în statele moderate. Ea nu se află în ele decât atunci când nu se abuzează de putere; dar experienŃa de totdeauna ne învaŃă că orice om care deŃine o putere

17 Ibid., pp. 146-147. 18 Montesquieu, Despre spiritul legilor, traducere şi note de Armand Roşu şi studiu

introductiv de Dan Bădărău, Editura ŞtiinŃifică, 3 vol., 1964-1970. 19 Problemă tratată de el în Cartea a II-a, (Despre legile care derivă direct din natura

guvernământului), ediŃia citată, vol. I, pp. 18-30) şi dezvoltată în cărŃile următoare (III-VIII, pp. 31-161).

20 În ediŃia citată, vol. I, pp. 192-230, şi respectiv pp. 231-261. 21 Ibid., p. 193.


este înclinat să abuzeze de ea şi merge mai departe aşa până dă de graniŃe. Cine ar spune aşa ceva? Însăşi virtutea are nevoie de îngrădiri.

Pentru ca să nu existe posibilitatea de a se abuza de putere, trebuie ca, prin rânduiala statornicită, puterea să fie înfrânată de putere. Orânduirea de stat poate fi de aşa natură, încât nimeni să nu fie constrâns să facă lucrurile la care legea nu-l obligă şi să nu le facă pe cele pe care legea i le îngăduie.” (XI, 4).22

Consacrat orânduirii de stat a Angliei, Capitolul VI al celei de-a XI-a cărŃi a Spiritului legilor depăşeşte cadrul strict al temei propuse, autorul ajungând să formuleze anumite consideraŃii generale privind raporturile optime între puterile statului. În fiecare stat – afirmă Montesquieu – există trei puteri: puterea legislativă, „în virtutea căreia principele sau autoritatea face legile pentru un timp oarecare sau pentru totdeauna şi le îndreaptă sau abrogă pe cele existente”, puterea executivă externă, Ńinând de dreptul ginŃilor, prin care se declară război, se încheie pace, sunt trimişi solii, sunt luate măsurile de securitate şi preîntâmpinate năvălirile, precum şi puterea executivă internă (judecătorească), prin care sunt pedepsite infracŃiunile şi soluŃionate litigiile între particulari23. Libertatea este absentă acolo unde cel puŃin două puteri sunt concentrate în aceleaşi mâini.

Puterea legislativă şi cea executivă trebuie încredinŃate mai degrabă unor dregători permanenŃi (spre deosebire de cea judecătorească)24. Puterea legiuitoare trebuie exercitată de către reprezentanŃi, a căror mare superioritate asupra democraŃiei (directe) constă în aceea că sunt capabili – spre deosebire de popor – să dezbată treburile publice. ReprezentanŃii nu trebuie să primească instrucŃiuni speciale din partea celor care i-au ales; este suficientă o directivă generală în privinŃa exercitării funcŃiei lor. Corpul reprezentanŃilor nu trebuie să ia vreo hotărâre activă (domeniu rezervat executivului), ci doar să elaboreze legi şi să supravegheze buna aplicare a celor elaborate. Montesquieu susŃine expres ideea reprezentării într-un sistem bicameral, camera superioară fiind rezervată celor distinşi prin naştere, bogăŃii sau onoruri; participarea acestora la legiferare trebuie să fie proporŃională cu celelalte avantaje de care se bucură de la stat. Dacă ei ar fi amestecaŃi cu poporul şi reduşi la câte un singur vot, libertatea comună ar fi robia lor şi „nu ar avea nici un interes să o apere, pentru că cea mai mare parte a hotărârilor ar fi îndreptate contra lor”. Camera nobililor trebuie să

22 Ibid., p. 194. Am omis notele din ediŃia citată, iar sublinierile îmi aparŃin. 23 Ibid., p. 195. 24 Aici Montesquieu are probabil o percepŃie greşită asupra organizării politico-juridice

engleze. InstituŃia democratică a juriului (pe care autorul o avea în vedere când afirma necesitatea încredinŃării puterii judecătoreşti unor persoane alese, temporar, din sânul poporului) nu epuizează conŃinutul acestei puteri; instituŃia magistraŃilor permanenŃi era, fireşte, prezentă în Anglia.

12 MARIUS BALAN aibă posibilitatea să se opună iniŃiativelor poporului, după cum acesta trebuie să se poată împotrivi iniŃiativelor lor. Corpul legiuitor nu trebuie să fie întrunit în permanenŃă; nu este dezirabilă nici admiterea întrunirii acestuia din proprie iniŃiativă.

Puterea executivă trebuie plasată în mâinile unui monarh, întrucât ea reclamă aproape întotdeauna acŃiuni prompte, fiind mai bine exercitată de unul singur decât de mai mulŃi. AbsenŃa monarhului însoŃită de încredinŃarea puterii executive unui anumit număr de persoane din cadrul corpului legiuitor implică suprimarea libertăŃii. Persoana monarhului trebuie să fie inviolabilă; corpul legiuitor ar deveni tiranic iar libertatea ar dispărea şi în cazul în care monarhul ar putea fi acuzat şi trimis în judecată. Întrucât cel învestit cu puterea executivă nu poate să o aplice rău fără a avea sfătuitori porniŃi spre rău şi ostili legilor. Aceştia din urmă trebuie anchetaŃi şi pedepsiŃi. Puterea executivă nu poate hotărî în privinŃa impozitelor decât cu consimŃământul celei legislative; aceasta din urmă nu poate şi nu trebuie să hotărască odată pentru totdeauna asupra impozitelor întrucât astfel puterea executivă ar depinde prea puŃin pe viitor de ea. Puterea executivă trebuie să aibă dreptul de a se opune iniŃiativelor corpului legislativ; acesta ar deveni despotic în absenŃa dreptului de veto. Nu este însă necesară existenŃa unui drept al corpului legiuitor, prin care acesta să Ńină în loc executivul, a cărui activitate este, prin natura ei, limitată. Puterea executivă trebuie să aibă sub controlul ei armata; în cazul în care acest control revine puterii legiuitoare, guvernământul va deveni militar întrucât soldaŃii îşi vor respecta mai mult ofiŃerii decât ordinele venite din partea unui corp de oameni obişnuiŃi mai mult să delibereze decât să comande şi care vor fi socotiŃi drept fricoşi.

Puterea judecătorească este oarecum inexistentă (în original: „en quelque façon, nul”)25. Judecătorii „nu sunt decât gura care rosteşte cuvintele legii, nişte fiinŃe neînsufleŃite care nu-i pot modera nici forŃa, nici severitatea”.

Întrucât toate lucrurile au un sfârşit, va pieri şi libertatea în stat; forma respectivă de stat (în care libertatea este garantată prin separaŃia puterilor) va înceta atunci când „puterea legislativă va fi mai coruptă decât cea executivă”.

25 InexistenŃa puterii judecătoreşti vizează fireşte nu absenŃa ei fizică, ci lipsa de relevanŃă a

acesteia ca factor politic de sine stătător în competiŃia pentru putere în stat. Vezi C. Schmitt, Verfassungslehre, p. 185, nota 5 („[p]robabil acest pasaj semnifică faptul că puterea judecătorească ca atare nu are o existenŃă politică proprie, întrucât se dizolvă total în normativ. Profunzimea lui Montesquieu este discretă, fiind mascată prin stilul său aparent aforistic“), precum şi idem, Die Diktatur – Von den Anfängen des modernen Souveränitätsgedankens bis zum proletarischen Klassenkampf, München und Leipzig, Duncker & Humblot, 1921, p. 109.


SemnificaŃia şi importanŃa concepŃiei lui Montesquieu asupra separaŃiei puterilor constau nu numai în substanŃa şi argumentele doctrinei magistratului bordelez, ci şi în elementele Ńinând de contextul expunerii acesteia şi de stilul redactării. Spre deosebire de numeroasele lucrări din literatura politică şi juridică engleză în materie, monumentala operă a lui Montesquieu depăşeşte clar nivelul unor scrieri polemice şi partizane, orientate spre susŃinerea unor soluŃii şi interese concrete, legate de circumstanŃe de loc şi de timp foarte precise. Avem de-a face, în acest caz cu o operă amplă, tratând în mod imparŃial – cel puŃin în aparenŃă – problematica generală a statului şi a libertăŃii, cu concluzii care se vor valabile pentru toate timpurile şi popoarele. Chestiunea separaŃiei puterilor încetează să reprezinte o problemă pur engleză, devenind un criteriu universal al guvernării constituŃionale26.

Teoria separaŃiei puterilor îşi găseşte formularea cea mai abstractizată la Kant, în Metafizica moravurilor. Fiecare stat include în sine trei puteri, „adică voinŃa unificată universal într-o întreită persoană (trias politica): puterea suverană (suveranitatea), în persoana legislatorului, puterea executivă, în persoana conducătorului (în conformitate cu legea) şi puterea judiciară (ca recunoaştere a ceea ce este al fiecăruia, conform legii), în persoana judecătorului (potestas legislatoria, rectoria et iudicaria), corespunzătoare celor trei propoziŃii ale unui raŃionament practic: premisei majore, care include legea acelei voinŃe, premisei minore, care cuprinde porunca de a proceda conform legii, adică principiul de subsumare faŃă de aceea şi concluziei, care implică hotărârea judecătorească (sentinŃa), ceea ce aparŃine reglementării juridice în cazurile în care pot surveni.”27

Adoptarea primelor constituŃii scrise ale epocii moderne, în America şi în FranŃa, a marcat triumful doctrinei separaŃiei puterilor. Adoptată la 29 iunie 1776, „DeclaraŃie a drepturilor bunului popor al Virginiei”, „în exerciŃiul puterilor sale suverane” conŃine cea mai explicită consacrare28 a principiului: „departamentele legislativ, executiv şi judiciar vor fi separate şi distincte, astfel încât niciunul să nu exercite puterile aparŃinând altuia şi nicio persoană să nu exercite să exercite puterile mai multora în acelaşi timp, cu excepŃia faptului că judecătorii curŃilor de comitat vor fi eligibili în Camera deputaŃilor”. În cazul

26 Vezi M .J.C. Vile, op. cit., pp. 83-106, la p. 106. 27 Immanuel Kant , Metafizica moravurilor (i.e. Fundamentarea metafizicii moravurilor) § 45

şi urm., în idem, Scrieri moral-politice,traducere, studiu introductiv, note şi indici de Rodica Croitoru , Bucureşti, Editura ŞtiinŃifică, 1991, la pp. 163 şi urm. În literatura juridică română, acest pasaj a fost comentat în Cristian Ionescu, Drept constituŃional şi instituŃii politice, Vol. I, Teoria generală a instituŃiilor constituŃionale, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001, pp. 292-294.

28 Textul original al ConstituŃiei este accesibil on-line la http://legis.state.va.us/Laws/search/Constitution.htm#1S3 .

14 MARIUS BALAN ConstituŃiei Statelor Unite – care urmează constituŃiilor statelor membre ale Uniunii – este foarte vădită influenŃa concepŃiei lui John Locke29. În FranŃa, ConstituŃia din 3 septembrie 1791 (prima constituŃie revoluŃionară franceză) a aplicat în mod consecvent şi rigid principiul separaŃiei puterilor, foarte aproape de „forma pură” a acestuia.

Odată cu RestauraŃia şi cu adoptarea treptată a unor acte scrise cu valoare constituŃională în majoritatea Ńărilor europene, separaŃia puterilor este general acceptată ca principiu fundamental al organizării constituŃionale a statului. SoluŃiile concrete de partajare a competenŃelor între cele trei puteri erau diferite de la caz la caz, ca şi modalităŃile de realizare a echilibrului şi a controlului reciproc între acestea. În ciuda unor contestări ale doctrinei separaŃie a puterilor, sau a relativizării ocazionale în literatura juridică a importanŃei sau efectelor sale, principiul ca atare nu a fost respins integral în vreun stat democratic (cu excepŃia sistemelor totalitare) şi nici nu a fost propusă o doctrină nouă, coerentă şi fiabilă care să-l înlocuiască. Aceasta nu înseamnă nicidecum că evoluŃiile politice şi juridice din ultimele decenii nu constituie considerabile provocări teoretice şi practice în aplicarea eficientă a acestui principiu, punând serioase probleme sub aspectul actualizării şi adaptării mecanismelor şi soluŃiilor sale la realitatea în permanentă schimbare.

III. Provoc ări actuale la adresa separaŃiei puterilor Statul contemporan este caracterizat de o constelaŃie de forŃe şi interese,

de mecanisme şi evoluŃii în mare măsură diferite de cele ale epocii în care Locke şi Motesquieu şi-au elaborat operele. Dacă natura umană, dorinŃa de putere şi tentaŃia de a abuza de aceasta precum şi valoarea şi semnificaŃia libertăŃii politice a individului au rămas în linii mari aceleaşi, căile şi modalităŃile prin care aceşti factori se manifestă pe plan politic sunt foarte diferite. Raportul de forŃe este altul decât în secolele XVIII şi XIX. Printre aceste elemente de noutate care impun o anumită reconsiderare a separaŃiei şi echilibrului puterilor se cuvin menŃionate: dezvoltarea explozivă a sferei administraŃiei, delegarea legislativă şi justiŃ ia constituŃională.

Administra Ńia publică realizează în prezent pe departe cel mai mare volum de activitate în sfera statală. Atât prin dimensiunile personalului angrenat în acest domeniu, cât şi prin expertiză, grad de organizare şi prin continuitatea activităŃii, ea depăşeşte cu mult ariile însumate ale puterii legislative şi ale puterii judecătoreşti. Puterea administraŃiei este considerabilă şi greu de contracarat. În

29 Ibid., pp. 72 şi urm.


câte un domeniu punctual, legislativul, printr-un efort concentrat, se poate impune asupra administraŃiei, de exemplu elaborând un act normativ în materie. Dacă Ńinem cont însă de faptul că majoritatea legilor sunt adoptate în urma unor iniŃiative guvernamentale şi că în elaborarea proiectelor de lege un rol important îl au expertiza structurilor administrative din cadrul ministerelor şi a celorlalte autorităŃi publice centrale, raporturile reale între legislativ şi administraŃie apar într-o altă lumină. Datorită volumului mare al activităŃii legislative, adoptarea unor legi foarte importante din perspectiva intereselor administraŃiei devine uneori o simplă formalitate de ratificare îndeplinită expeditiv, încât mulŃi parlamentari nici nu sesizează consecinŃele practice (mai puŃin relevante pentru ei, dar semnificative pentru administraŃie) ale dispoziŃiilor din reglementarea adoptată. De multe ori nici chiar şefii executivului nu au energia şi resursele necesare pentru a controla eficient, şi cu atât mai puŃin pentru a dirija, activitatea administraŃiei. Ciclul electoral, alternanŃa la guvernare, remanierile ministeriale sau perspectiva unor alegeri anticipate constituie factori de presiune asupra executivului care favorizează de multe ori structurile administrative într-o eventuală confruntare cu acesta. PoziŃia cetăŃeanului este şi mai precară în faŃă imensului angrenaj al structurilor administrative. Teoretic, principiul legalităŃii administraŃiei, accesul în justiŃie, independenŃa justiŃiei şi instituŃia contenciosului administrativ ar trebui să ofere o protecŃie suficientă contra abuzurilor acestui sistem. În practică, resursele administraŃiei sunt incomparabil mai mari, iar procedurile judiciare sunt îndelungate şi costisitoare. Dacă prejudicierea drepturilor individului nu este deosebit de gravă, cel vătămat în drepturile sale se va resemna deseori cu situaŃia şi va căuta să se „revanşeze” într-o altă împrejurare eludând legea în dauna statului. Această situaŃie nu Ńine numai de nivelul înalt de ineficienŃă şi corupŃie din anumite state; în grade diferite, toate administraŃiile contemporane se confruntă cu probleme similare.

InstituŃia delegării legislative a apărut în circumstanŃele speciale ale primului război mondial şi ale crizelor economice care l-au urmat.30 Rezolvarea promptă a problemelor complexe şi urgente decurgând din anumite situaŃii excepŃionale reclama de multe ori modificarea cadrului legislativ sau

30 În privinŃa circumstanŃelor speciale care au dus la adoptarea unor măsuri politice şi

economice pe calea unor „proceduri simplificate“, eludând procedura legislativă, vezi lucrarea clasică a lui Herbert Tingstén, Les pleins pouvoirs, l’expansion des pouvoirs gouvernamentaux pendant et après la grande guerre, Librairie Stock, Paris, 1934. Vezi şi Carl Schmitt , Vergleichender Überblick über die neueste Entwicklung des Problems der gesetzgeberischer Ermächtigungen; „Legislative Delegationen“, în „Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht“, 6. Bd., 1936, pp. 252-268, text reprodus în Carl Schmitt, Positionen und Begriffe. Im Kampf mit Weimar – Genf – Versailles, Hanseatische Verlagsanstalt, Hamburg, 1940, la nr. 26, pp. 212-229 (lucrare citată în continuare: C. Schmitt, în ZaöRV).

16 MARIUS BALAN transgresarea unor limite impuse de lege executivului. Anterior, asemenea probleme erau rezolvate prin instituŃii precum starea de asediu sau starea de urgenŃă, prin care autorităŃile centrale sau locale erau abilitate în mod temporar să adopte anumite măsuri necesare şi urgente, dincolo de limitele şi restricŃiile pe care constituŃia şi legile le prevedeau pentru situaŃiile normale. CircumstanŃele care au determinat apariŃia delegării legislative, adică a abilitării executivului cu emiterea de acte normative prin care se modifică sau se abrogă dispoziŃii ale legii ori sunt reglementate domenii pe care constituŃia le rezervă legiuitorului au fost diferite. De data aceasta nu mai era suficientă permisiunea acordată puterii executive de a încălca anumite limite legale sau constituŃionale, valabile în situaŃii normale, fiind necesară adoptarea unor măsuri pe un plan mai larg, prin emiterea de reglementări cu putere de lege, aplicabile aşadar unui număr nedeterminat de situaŃii; mai mult, adoptarea unor asemenea reglementări nu constituia un singur act care epuiza conŃinutul abilitării, guvernul putând fie să revină asupra acestor reglementări, fie să adopte alte reglementări considerate necesare, în limitele prevăzute de legea de abilitare. IniŃial s-a sperat că încheierea războiului şi soluŃionarea crizei economice postbelice va marca şi sfârşitul unor asemenea practici. Foarte curând s-a vădit că situaŃii care fac necesară delegarea legislativă apar în continuare. Treptat, instanŃele au admis valabilitatea actelor de delegare legislativă în timp de pace, statuând însă anumite limite ale acesteia, iar unele constituŃii au consacrat-o expres. Delegarea legislativă reprezintă o considerabilă provocare la adresa separaŃiei puterilor, în accepŃiunea clasică a acestui principiu. Participarea executivului la actul de legiferare nu contravine exigenŃelor acestei doctrine; iniŃiativa legislativă a guvernului şi dreptul de veto legislativ apar încă din prima parte a epocii constituŃiilor scrise. Însă abandonarea totală a deciziei în privinŃa anumitor domenii către guvern era fără precedent; acesta concentra în mâinile sale atât puterea de a adopta acte cu putere de lege, cât şi puterea de a le pune în aplicare. Echilibrul puterilor este astfel sensibil perturbat. Remediul îl constituie utilizarea efectivă şi eficientă a căilor şi mijloacelor de control care revin parlamentelor: limitarea precisă a abilitării, stabilirea unor termene pentru exercitarea puterilor delegate, inserarea în actul de abilitare a unor rezerve sau condiŃii privind ratificarea ulterioară a reglementărilor adoptate de guvern în baza delegării legislative şi, în fine, posibilitatea de a abroga sau modifica ulterior, prin lege, dispoziŃiile adoptate de guvern în baza delegării legislative pe care parlamentul le consideră inoportune sau injuste.

În concluzie, principiul separaŃiei puterilor poate fi şi trebuie menŃinut şi îşi vădeşte relevanŃa şi utilitatea şi cazul unei guvernări în care executivul este abilitat să emită acte cu putere de lege; schimbate sunt doar circumstanŃele în


care trebuie asigurat echilibrul şi controlul reciproc al puterilor în stat. Evident, echilibrul este mai greu de realizat, dar rămâne totuşi posibil. Schimbarea majoră produsă în ultimele două secole în angrenajul puterilor constă însă în faptul că legiuitorul a încetat să devină factorul activ al procesului legiferării; guvernului, căruia în concepŃia lui Montesquieu îi revenea rolul de factor reactiv, a preluat demult iniŃiativa şi rolul activ în opera de elaborare a actelor normative.31

JustiŃia constituŃională constituie un alt element care schimbă raporturile dintre puteri aşa cum erau înŃelese în epoca clasică a parlamentarismului şi a separaŃiei puterilor. Avem în vedere sistemul de control al constituŃionalităŃii legilor realizat prin instanŃe speciale, de contencios constituŃional (curŃi constituŃionale); sistemul controlului prin instanŃe ordinare fiind deja încadrat în sistem şi asimilat acestuia, cel târziu de la începutul secolului XIX. Ideea că un tribunal poate cenzura actul legislativ al parlamentului, reprezentant al voinŃei generale, era destul de greu acceptabilă în Europa antebelică32. Impusă în unele state europene din epoca interbelică, iar apoi treptat în majoritatea celorlalte state ale continentului, ideea contenciosului constituŃional a fost treptat acceptată ca o exigenŃă semnificativă a principiului statului de drept contemporan, constituind totodată un remediu important al cetăŃeanului în cazul încălcării drepturilor şi libertăŃilor sale garantate de constituŃie. Şi de data aceasta, integrarea justiŃiei constituŃionale în sistemul separaŃiei şi echilibrului puterilor în stat reclamă o reaşezare a raporturilor între autorităŃile publice. MenŃinerea echilibrului este mai complicată şi mai dificilă; pe de altă parte, rolul puterii judecătoreşti – aceea putere pe care Montesquieu o considera „oarecum inexistentă” – este de data aceasta mult mai pregnant.

În fine, statul contemporan se mai deosebeşte de cel avut în vedere de clasicii teoriei separaŃiei puterilor şi în ceea ce priveşte rolul partidelor politice . Puterea se concentrează din ce în ce mai mult în jurul structurilor de partid şi mai puŃin în zona ramurilor guvernământului; acestea din urmă apar mai degrabă ca instrumente prin care partidele îşi urmăresc propriile obiective politice33.

31 Vezi în acest sens, Alois Riklin , Was Montesquieu nicht wissen konnte. Überlegungen zur

Revision der Gewaltenteilungslehre / What Montesquieu could not have known yet. Reflections on a revision of the separation of powers theory, în „Ancilla Iuris“, 2006, pp. 20 şi urm, la p. 21. Aceeaşi idee o găsim formulată şi de Carl Schmitt , care atrage atenŃia asupra concepŃiei tomiste a legii, privită ca “ratio gubernativa” şi ca “dictamen practicae rationis in principe qui gubernat aliquam communitatem perfectam” (citat de Schmitt după Summa theological, 1 pars 2, quae. 90, 91 art. I, în C. Schmitt, în ZaöRV, la p. 268.

32 Una din puŃinele excepŃii o constituie lucrarea de pionierat a lui Georg Jellinek, Ein Verfassungsgerichtshof für Österreich, Wien, Hölder, 1885.

33 Vezi o analiză recentă a acestei problematici, argumentând diminuarea relevanŃei concepŃiei “fondatorilor” ConstituŃiei americane în privinŃa separaŃia puterilor, în Daryl J . Levinson şi

18 MARIUS BALAN

IV. SeparaŃia puterilor în România SeparaŃia puterilor34 a reprezentat o constantă a istoriei constituŃionale a

României moderne. Regulamentele Organice, ConvenŃia de la Paris şi Statutul Dezvoltător al lui Cuza o consacră expres, o admit implicit, sau cel puŃin nu o neagă în mod expres. Art. 279 din Regulamentul Organic al Moldovei, cu care debutează Cap. VIII („Rânduiala Giudecătorească”), stabilea că „[î]mpărŃirea între puterea administrativă şi judecătorească fiind cunoscută de neapărată pentru buna orânduială la regularisirea pricinilor şi pentru închizăşluirea driturilor a particularnicilor, aceste doauî ramuri vor fi de acum înainte cu totul deosăbite”.35 Aici întâlnim prima consacrare, printr-o formulare categorică, a separaŃiei puterilor.36 Textul respectiv nu reprezintă o simplă declaraŃie de principiu; dispoziŃiile articolelor următoare (în special art. 281-286) instituie puterea judecătorească sub forma unei puteri de sine stătătoare, stabilind totodată inamovibilitatea judecătorilor.37 ConvenŃia de pace de la Paris dintre puterile garante privind Principatele Române, din 7/19 august 185838 întăreşte ideea unei existenŃe tripartite a puterilor,39 deşi textul art. 3 al ConvenŃiei menŃionează doar două puteri: legislativă şi executivă; puterea judecătorească este menŃionată abia în art. 7, fiind exercitată „în numele Hospodarului” şi încredinŃată „magistraŃilor numiŃi de dânsul, fără ca nimeni să nu poată fi lipsit de fireştii săi judecători”.

Richard S. Pildes, Separation of Parties, not Powers, în „Harvard Law Review”, vol. 119, Nr. 8, June 2006, pp. 2311-2386 (text accesibil în format electronic la: http://www.harvardlawreview.org/issues/119/june06/levinson_pildes.pdf).

34 În privinŃa separaŃiei puterilor în România, vezi G. Vrabie, Drept constituŃional şi instituŃii politice, Editura Cugetarea, Iaşi, vol. I, pp. 161-164 şi II, pp. 22-31.

35 Academia Română, Institutul de Istorie „A. D. Xenopol”, Regulamentul Organic al Moldovei, ediŃie integrală realizată de Dumitru Vitcu şi Gabriel Bădărău, cu sprijinul lui Corneliu Istrati , Editura Junimea, Iaşi, 2004, p. 305 (lucrare citată în continuare prescurtat: Regulamentul Organic…).

36 Paul Negulescu, George Alexianu, Tratat de drept public, Casa Şcoalelor, Bucureşti, 1942, vol. I. , p. 256.

37 Ibidem, pp. 256-57. Art. 285 prevede că „[t]emeiul neschimbării judecătorilor obşteşte cunoscut de folositori, pentru că prin aceasta se dă judecătorilor îndemânare de a cunoaşte mai bine datoriiloe lor, de a căştioga toată ispitirea trebuincioasă, de a să deprinde la o sistemă de legi, de pilde, de prinŃipii temelnice şi potrivite. Aşadar, dacă, după trecerea de nouaî ani, domnul şi Obşteasca Adunare ar găsi cu cale că temeiul neschimbării judecătorilor n-ar pute amplicui cu folosinŃă, la o asămine împregiurare, rămâne ca să-l legiuiască şi să-l puie în lucrare.” (Regulamentul Organic…, p. 306).

38 C. Hamangiu, Codul general al României. Legi uzuale, Editura Alcaly, Bucureşti, vol. II, ediŃia a 2-a, , pp. 8-12, reprodus în Cristian Ionescu, Dezvoltarea constituŃională a României. Acte şi ducumente 1740-1991, ediŃie revăzută şi adăugită, Regia Autonomă „Monitorul Oficial”, Bucureşti, 2000, pp. 313-318.

39 Paul Negulescu, George Alexianu, op. cit., p. 258.


Alineatul 2 al aceluiaşi articol prevede că prin lege se va hotărî asupra condiŃiilor „de primire şi de înaintare în magistratură, luând drept bază aplicarea progresivă a principiului inamovibilităŃei.”Art. 15 consacră pentru prima oară iresponsabilitatea Domnului, concomitent cu instituirea răspunderii miniştrilor pentru actele contrasemnate de ei. Abia în art. 7 este menŃionată puterea judecătorească. Proiectul de ConstituŃie40 a Principatelor Unite Moldova şi łara Românească, elaborat de Comsiunea Centrală de la Focşani (votat de aceasta în şedinŃa din 9/21 octombrie 1859)41 care a stat în mare măsură la baza viitoarea ConstituŃii, menŃine şi dezvoltă principiul separaŃiei puterilor, consacrând un titlu special (al IV-lea, art. 30-117) „puterilor statului”. Acestea „purced de la naŃiunea română”, funcŃionând „numai după principiile şi regulile aşezate în constituŃiunea de faŃă” (art. 30) şi erau încredinŃate „Domnului, Adunării Generale şi Comisiunei Centrale” (art. 31). Capitolul IV al acestui titlu (art. 96-114) reglementează puterea judecătorească, stabilind principiul legalităŃii tribunalelor şi a jurisdicŃiilor, interdicŃia comisiilor şi tribunalelor extraordinare (art. 98), inamovibilitatea membrilor CurŃii de CasaŃie (art. 99, alin. ultim), instituirea în viitor, prin lege, a principiului inamovibilităŃii pentru ceilalŃi magistraŃi (art. 101, alin. 1), condiŃiile de revocabilitate, de către Domn a judecătorilor, pentru perioada de până la aplicarea definitivă a inamovibilităŃii (art. 101, alin. 2), dreptul de „cenzură şi disciplină” al CurŃii de CasaŃie asupra celorlalte instanŃe (art. 103), judecarea miniştrilor la cererea Domnului sau a Adunării generale (art. 104), instituirea juriului (art. 105), precum şi anumite norme privind organizarea judecătorească (art. 106-114). Statutul dezvoltător al ConvenŃiei de la Paris42 constituie un regres pe planul separaŃiei puterilor. Puterile publice sunt încredinŃate Domnului, unei Adunări ponderatrice şi Adunării elective. Nu mai este menŃionată independenŃa puterii judecătoreşti.

ConstituŃiile adoptate ulterior (în 1866, în 1923 şi chiar cea din 1938) sunt structurate clar pe baza acestui principiu. Astfel, ConstituŃia din 1866, după ce stabileşte în art. 31 că toate puterile statului emană de la naŃiune, enumeră aceste puteri în art. 32, 35 şi 36. Responsabilitatea ministerială este reglementată în art. 101-103. Este însă de remarcat că principiul inamovibilităŃii magistraŃilor, prezent în textul Regulamentului Organic şi al ConvenŃiei de la Paris, nu apare în

40 Textul acestui proiect cuprinde deja multe din principiile şi formulările viitoarei ConstituŃii din 1866, privită în general, în mod fals, drept o preluare grăbită şi superficială a ConstituŃiei belgiene din 1831. Vezi Constantin C. Angelescu, Noi contribuŃii la istoricul ConstituŃiei române din 1866 , în « Arhiva de Drept Public », Anul IV / 1942, Nr. 2-4, pp. 234-256)

41 C. Ionescu, op. cit., pp. 334-358. 42 C. Hamangiu, op. cit., loc. cit. pp. 14-16. Vezi şi Ioan Muraru şi Gheorghe Iancu,

ConstituŃiile române. Texte. Note. Prezentare comparativă, ediŃia a IV-a, Editura Actami, Bucureşti, 2000, pp. 7-14, precum şi C. Ionescu, op. cit., pp. 367-369.

20 MARIUS BALAN această ConstituŃie. Faptul că puterii judecătoreşti îi sunt consacrate doar două articole (105 privind legalitatea jurisdicŃiilor, interdicŃia tribunalelor extraordinare, precum şi unicitatea CurŃii de CasaŃie şi 106 privind garanŃia juriului în cauzele penale, politice şi de presă) nu trebuie interpretat în sensul unei desconsiderări, fie şi implicite, a puterii judecătoreşti. IndependenŃa justiŃiei şi inamovibilitatea judecătorilor erau deja solid ancorate în gândirea şi practica instituŃională a principatelor române şi a statului unitar român. Sub imperiul ConstituŃiei din 1866 justiŃia a funcŃionat în mod independent, la adăpost de ingerinŃele puterii politice. SeparaŃia puterilor a fost mai bine concretizată în ConstituŃia din 1923, prin instituirea unui control al constituŃionalităŃii legilor (art. 103), prin consacrarea inamovibilităŃii magistraŃilor (art. 104), prin reglementarea răspunderii materiale a miniştrilor şi a funcŃionarilor pentru daunele cauzate particularilor prin dispoziŃii semnate sau contrasemnate de un ministru, cu violarea dispoziŃiilor unui text expres al ConstituŃiei sau al unei legi (art. 99), instituirea contenciosului administrativ (art. 107) şi ancorarea în legea fundamentală a dreptului la recurs în casare (art. 103, alin. ultim). 43 ConstituŃia din 1938 menŃine formal principiul separaŃiei puterilor, încredinŃând însă fiecare putere unui titular diferit: puterea legislativă se exercita de către Rege prin ReprezentanŃa NaŃională, puterea executivă era încredinŃată Regelui care o exercita prin Guvernul Său, iar puterea judecătorească era exercitată de organele ei. Totodată ConstituŃia din 1938 desfiinŃează sistemul democraŃiei parlamentare, în care guvernul era emanaŃia majorităŃii din Parlament iar puterea executivă se exercita sub controlul puterii legislative, în funcŃie de voinŃa şi atitudinea acesteia; ea reînvie ”vechea tradiŃie a acestei Ńări, în care puterea executivă, având răspunderea, trebuie să aibă şi independenŃa şi puterea de a lucra”.44 45MenŃinând formal separaŃia, ConstituŃia introduce de fapt sistemul concentrării puterilor.46

43 Ibidem, p. 260. 44 Paul Negulescu, George Alexianu, op. cit., p. 263. 45 Este de remarcat că argumentul invocat de autorii de mai sus, este valabil cu privire la

tradiŃia preconstituŃională a oricărei Ńări europene. Formularea sa clasică o întâlnim în răspunsul regelui englez Carol I care respinge 19 propuneri formulate de Parlamentul britanic (şi care vizau lărgirea puterilor şi a atribuŃiilor de control ale celor două camere ale Parlamentului). Regele, după ce prezintă avantajele regimului politic mixt, definitoriu în opinia sa pentru organizarea politică a Angliei, invocă faptul că pentru exercitarea atribuŃiilor sale are nevoie de prerogative corespunzătoare : „întrucât puterea aşezată în mod legal în ambele Camere ale Parlamentului este mai mult decât suficientă pentru a preveni şi restrânge puterea tiraniei şi pentru că fără puterea care este cerută în prezent de la Noi, Noi nu vom fi în stare să îndeplinim acea misiune care constituie Ńelul monarhiei , întrucât aceasta ar reprezenta o răsturnare totală a Legilor Fundamentale şi a acelei excelente ConstituŃii a acestui regat, care au făcut, pentru atâŃia ani, această NaŃiune fericită


Chiar şi în cazul regimului autoritar al mareşalului Antonescu, în literatura juridică au apărut studii în care noua ordine constituŃională era tratată după schema tripartită a separaŃiei puterilor47.

Odată cu instituirea regimului totalitar comunist, separaŃia puterilor, a fost abandonată şi respinsă cu vehemenŃă, ca şi celelalte principii şi exigenŃe ale statului de drept. ConstituŃiile comuniste postulau – urmând sub acest aspect o tradiŃie a gândirii politice ce urcă până la Rousseau – unitatea puterii de stat şi incompatibilitatea acestei unităŃi cu ideea separării puterilor; puterea de stat aparŃinea „organelor puterii de stat” (care se clasificau în „organe supreme” – Marea Adunare NaŃională, Consiliul de Stat şi Preşedintele Republicii Socialiste România48 – şi locale – „sfaturile populare” iar apoi „consiliile populare” –). SoluŃiile politice şi constituŃionale considerate valide în statul controlat de comunişti trebuiau legitimate prin citate din clasicii „marxism-leninismului”. În lucrările lor polemice destinate mai ales presei orientate politic, ei au tratat incidental, sumar şi expeditiv anumite probleme şi instituŃii, prin formularea

şi vestită, spre marea invidie [a multora] (…) răspunsul Nostru (… ) este că nu voim să schimbăm Legile Angliei” („Since therefore the Power Legally placed in both Houses is more sufficient to prevent and restrain the power of Tyranny, and without the power which is now asked from Us We shall not be able to discharge that Trust which is the end of Monarchy, since this would be a totall Subversion of the Fundamentall Laws, and that excellent Constitution of this Kingdom, which hath made this Nation so many yeers both Famous and Happy to a great degree of Envie....” For all these Reasons … Our Answers is, Nolumus Leges Angliae mutari”) . Vezi The Cambridge History of Political Thought: 1450 - 1700, edited by J. H. Burns with the assistance of Mark Goldie ), Cambridge University Press, 1994 (first published: 1991), pp. 395 şi urm. Pentru textul celor „19 Propuneri”, vezi Samuel Rawson Gardiner (ed.), The Constitutional Documents of the Puritan Revolution. 1625-1660, Oxford, Clarendon Press, la nr. 53, pp. 249 şi urm. Textul răspunsului regelui este accesibil on-line la http://www.arts.yorku.ca/politics/comninel/courses/3025pdf/Reply19Props.pdf

46 Ibidem, p. 264. 47 Vezi în acest sens, Constantin C. Angelescu, Noua organizare constituŃională a Statului

român, în „Arhiva de Drept Public”, Anul III / 1941, Nr. 2-4, pp. 151-181. Autorul examinează noile reglementări şi instituŃii cu valoare constituŃională în România după schema tripartită a puterilor statului (legislative, executiv şi putere judecătorească), pentru a formula în final câteva succinte consideraŃii asupra drepturilor individuale, în privinŃa cărora materialul normativ existent nu-i oferea însă puncte se sprijin. Considerăm evidentă tendinŃa autorului de a trata (aproape ostentativ) situaŃia juridică şi politică a epocii după canonul normativ al democraŃiei parlamentare, formulat cel mai pregnant în textul articolului 16 al DeclaraŃiei franceze a Drepturilor omului şi cetăŃeanului, conform căruia, o constituŃie există doar atunci când este stabilită separaŃia puterilor şi sunt garantate drepturile fundamentale.

48 Trebuie să observăm că această formulă uşor oximoronică de “organe supreme ale puterii de stat” apare doar în ConstituŃia din 1965 (revizuită în 1974 sub aspectul instituirii funcŃiei de „Preşedinte al Republicii Socialiste România”); ConstituŃiile din 1948 şi din 1952 cunoşteau doar un singur „organ suprem al puterii de stat”: Marea Adunare NaŃională.

22 MARIUS BALAN unor judecăŃi peremptorii şi adesea superficiale. Astfel separaŃia puterilor este pomenită de Engels într-un articol din „Noua Gazetă Renană”, despre „ŞedinŃa conciliatoare din 4 iulie”.49 Comentând persiflator discursul Ńinut în Adunarea NaŃională de ministrul prusian de interne Kühlwetter, Engels scria:

„ E amuzant să-l asculŃi, în anul de graŃie 1848, pe un ministru prusian – şi încă un ministru al faptelor – expunând de la tribună, cu o seriozitate solemnă, ideile lui Montesquieu.

SeparaŃia puterilor, pe care dl. Kühlwetter şi alŃi mari filosofi care se ocupă de teoria statului o privesc cu cea mai profundă evlavie c a pe un principiu sfânt şi inviolabil, nu este în fond altceva decât prozaica diviziune a muncii din industrie, aplicată la mecanismul statului pentru considerente de simplificare şi control. Ca şi toate celelalte principii veşnice, sfinte şi inviolabile, acest principiu este aplicat numai în măsura în care corespunde relaŃiilor existente. Astfel, în monarhia constituŃională de pildă, puterea legislativă şi cea executivă sunt întrunite în persoana monarhului, apoi în camere se îmbină puterea legislativă cu controlul asupra puterii executive etc.”50 Prin câteva fraze reducŃioniste şi simplificatoare este schiŃată o teză care avea să devină adevăr oficial în statele aflate sub dominaŃie comunistă.

Lucrările de drept constituŃional din epocă tratează sumar şi expeditiv teoria „burgheză” a separaŃiei puterilor, consacrându-i în general câteva paragrafe în contextul tratării puterii de stat, cu ocazia evidenŃierii unicităŃii acesteia.51 Examinarea critică a abordării separaŃiei puterilor în literatura epocii socialiste trebuie să Ńină cont de o împrejurare relevantă pentru toate domeniile ştiinŃelor sociale: într-un sistem totalitar există o concepŃie politică şi filosofică oficială, a cărei respectare este vegheată cu cerbicie de către ideologii partidului unic şi impusă de instituŃii şi persoane a căror existenŃă şi poziŃie socio-

49 „Noua Gazetă Renană” din 11 iulie 1848. Articolul se referea la dezbaterile Adunării

NaŃionale convocate în mai 1848 la Berlin, pentru a adopta o ConstituŃie „în înŃelegere cu Coroana”. Termenul de conciliere este folosit în sens depreciativ, vizând renunŃarea la principiul suveranităŃii poporului, în favoarea unei înŃelegeri cu monarhul. Vezi Karl Marx şi Friedrich Engels, Opere, Editura politică, Bucureşti, 1959, vol. 5, nota 32, la p. 583. Articolul este reprodus în acelaşi volum (din care am preluat detaliile privitoare la apariŃia sa), la pp. 212-220.

50 K. Marx şi F. Engels, op. cit., vol. 5, pp. 216-217. 51 Nistor Prisca, Drept constituŃional, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1977, pp.

107-108. Autorul conchide, utilizând o formulare a lui Marx, că “[a]şa numita separaŃie a puterilor în stat nu reprezintă decât obişnuita diviziune a muncii aplicată în activitatea de stat” (p. 108), iar apoi invocându-l pe Marcel de la Bigne de Villeneuve („constituŃionalist de factură catolică”), care de asemenea pledează pentru unicitatea puterii de stat, sugerează că separaŃia puterilor nu este acceptată pe deplin nici în rândul constituŃionaliştilor „burghezi”. Vezi şi Ion Deleanu, Drept constituŃional. Tratat elementar, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1980, p. 98.


profesională sunt justificate de vigilenŃa cu care este demascat duşmanul ideologic şi sunt sancŃionate devierile de la „linia justă” trasată de acel partid. Ceea ce pentru „clasici” era de multe ori rodul unui joc intelectual frivol şi adeseori facil, supus imperativelor retorice şi tactice ale unei polemici de presă aflate sub semnul improvizaŃiei şi efemerului, în anii socialismului real devine dogmă încrâncenată şi rigidă, adevăr definitiv şi oficial. Nici măcar tratarea precaută a unei teme de pe poziŃii şi cu metode cât mai apropiate punctului de vedere oficial, prin preluarea fidelă a opiniilor, terminologiei şi argumentaŃiei „clasicilor marxism-leninismului” nu oferea garanŃii ferme de impunitate ideologică. Prin urmare, ar fi fost nerealist să ne fi aşteptat să găsim în lucrările epocii respective, altceva decât reluarea poziŃiei oficiale marxiste, care nu vedea în separaŃia puterilor decât „prozaica diviziune a muncii din industrie, aplicată la mecanismul statului”.

Principiul separaŃiei puterilor este reafirmat energic odată cu RevoluŃia din decembrie 1989; îl găsim menŃionat în Comunicatul către Ńară al Consiliului Frontului Salvării NaŃionale din seara zilei de 22 decembrie 198952. SeparaŃia puterilor mai este menŃionată şi în Decretul-lege nr. 92 din 14 martie 1990 pentru alegerea Parlamentului şi a Preşedintelui României53.

În cursul dezbaterilor Adunării Constituante au fost formulate însă rezerve faŃă de actualitatea şi de relevanŃa acestui principiu, exprimate în special în cadrul Comisiei pentru redactarea proiectului de ConstituŃie. Criticii acestui principiu au insistat asupra vechimii textelor constituŃionale care îl consacră, pe absenŃa unor menŃiuni exprese în constituŃiile europene mai recente precum şi pe noile raporturi de putere şi pe circumstanŃele survenite în ultimele decenii care ar face inaplicabilă varianta sa clasică. În consecinŃă, textul legii fundamentale adoptat de Adunarea Constituantă nu a inclus nici o referire expresă la principiul separaŃiei puterilor. Totuşi, art. 80 (identic cu actualul art. 80 al ConstituŃiei revizuite), prevede în cel de-al doilea alineat exercitarea de către Preşedintele României a funcŃiei de mediere „între puterile statului”. Întrucât nu putem găsi vreo concepŃie politică şi juridică asupra statului, alta decât cea a separaŃiei

52 “Ca program, Frontul propune următoarele: […] 3. Separarea puterilor legislativă, executivă

şi judecătorească în stat şi alegerea tuturor conducătorilor politici pentru unul, cel mult două mandate. Nimeni nu poate pretinde puterea pe viaŃă.” (M.Of. nr. 1 / vineri 22 decembrie 1989; text reprodus în Victor Duculescu, Georgeta Duculescu şi ConstanŃa Călinoiu , CrestomaŃie de drept constituŃional, Editura „Lumina Lex”, 1998, pp. 346-348, la p. 347). Este de remarcat strânsa corelaŃie – în concepŃia autorilor ProclamaŃiei – între separaŃia puterilor şi dezideratul de a evita permanentizarea la putere a unui conducător politic.

53 În art. 2: “Guvernarea României se realizează pe baza sistemului democratic pluralist, precum şi a separaŃiei puterilor, legislativă, executivă şi judecătorească” (M. Of. I, nr. 35 / 18 martie 1990; Duculescu et alii, CrestomaŃie…, pp. 357-381, la p. 357).

24 MARIUS BALAN puterilor, care să admită existenŃa mai multor „puteri” şi care să satisfacă totodată criteriile statului de drept şi ale pluralismului politic (principii consacrate în art. 1, alin. (3) al legii fundamentale), considerăm că textul respectiv, coroborat cu structura de ansamblu a legii fundamentale, precum şi cu mecanismele de control reciproc şi de echilibru al puterilor consacrate de aceasta, pledează în sensul unei consacrări cel puŃin implicite a separaŃiei puterilor în ConstituŃia României, în forma în care a fost adoptată în 1991. În plus, ideea de separaŃie a puterilor este imanentă organizării unui stat de drept, bazat pe principiile pluralismului şi ale democraŃiei reprezentative, indiferent de existenŃa sau inexistenŃa unei menŃiuni exprese privind separaŃia în textul constituŃiei. Atitudinea legiuitorului de după 1991 pare să confirme acest punct de vedere; în acest sens, Legea nr. 92 / 1991 privitoare al organizarea judecătorească54 stabilea în primul său articol că „puterea judecătorească este separată de celelalte puteri ale statului”. În jurisprudenŃa sa din primul său deceniu de activitate, Curtea ConstituŃională a susŃinut constant validitatea şi relevanŃa principiului separaŃiei puterilor.55 În opinia CurŃii „deşi ConstituŃia nu consacră în nici un text al său, expressis verbis, principiul separaŃiei puterilor, acest principiu rezultă din modul în care legea fundamentală reglementează autorităŃile publice şi competenŃele ce revin acestora.”56

Revizuirea legii noastre fundamentale în anul 2003 a oferit ocazia eliminării oricărui echivoc, prin consacrarea explicită, în art. 1, alin. (4) a „principiului separaŃiei şi echilibrului puterilor”57. Afirmarea energică a acestui principiu în legea fundamentală reprezintă fără îndoială un aspect pozitiv demn de remarcat. Pe de altă parte însă, tarele sistemului nostru politic şi constituŃional, a căror combatere sau limitare urma să fie asigurată de aplicarea acestui principiu sunt departe de a fi eliminate. Fenomenul scurtcircuitării

54 Publicată în MOf. I, nr. 197 din 13 august 1992, dispoziŃiile ei au fost abrogate aproape în totalitate prin Legea nr. 304 / 28 iunie 2004 (M.Of. I, nr. 576 / 29 iunie 2004).

55 Vezi Ioan Muraru şi Elena Simina Tănăsescu (coord.), Comentariu la art. 1, nr. 29, în Ioan Muraru şi Elena Simina Tănăsescu, ConstituŃia României. Comentariu pe articole, C.H. Beck, Bucureşti, 2008, la p. 16.

56 Decizia nr. 209 / 30 noiembrie 1999, publicată în M. Of. I, nr. 76 / 21 februarie 2000; vezi şi

Decizia nr. 6 / 11 noiembrie 1992, în M. Of. I, nr. 48 / 4 martie 1993; Decizia nr. 27 / 25 mai 1993, în M. Of. I, nr. 163 / 29 iulie 1993; Decizia nr. 9 / 7 martie 1994, în M. Of. I, nr. 326 / 25 noiembrie 1995; Decizia nr. 45 / 17 mai1994, în M. Of. I, nr. 131 / 27 mai 1994; Decizia nr. 46 / 17 mai1994, în M. Of. I, nr. 131 / 27 mai 1994; Decizia nr. 50 / 21 martie 2000, în M. Of. I, nr. 277 / 20 iunie 2000;

57 Vezi şi Mihai Constantinescu, comentariu la art. 1, în M . Constantinescu / A. Iorgovan / I . Muraru / E.S. Tănăsescu, ConstituŃia României revizuită. Comentarii şi explicaŃii , Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2004, pp. 1-4, la p. 2-3.


procesului legislativ prin practica recurgerii sistematică de către Guvern la ordonanŃele de urgenŃă, ingerinŃele şi obstrucŃiile la adresa puterii judecătoreşti, urmărirea şi atingerea unor obiective politice impopulare şi nesustenabile electoral, prin închegarea unor coaliŃii politice ad hoc, transpartinice şi traversând de multe ori graniŃele puterilor în stat sau atitudinea generală de lipsă de receptivitate faŃă de problemele cetăŃeanului şi absenŃa sentimentului responsabilităŃii în administraŃia publică la toate nivelele sunt doar câteva simptome ale faptului că, în mare măsură, principiul şi exigenŃele separaŃiei puterilor în stat, ca şi ideea statului de drept, rămân deocamdată doar în sfera dezideratelor pioase.

REFLECTIONS ON THE PRINCIPLE OF SEPARATION OF POWERS

Summary

As fundamental dogma of both constitutionalism and parliamentary democracy,

the separation of powers principle stands out in the remarkable diversity of the various forms of its substantiation. Even if its original meaning, focused on the distinction among state functions and on the concern in maintaining separate the agencies and authorities fulfilling those functions, is subject to unavoidable re-evaluation or reconsideration, its major aim – the developing of a checks and balances institutional system for political powers and the effective granting of a sphere of individual freedom protected against state encroachments remains acutely relevant. In this context, a structural approach in dealing with the intricate problem of power arrangements in the modern constitutional state renders possible a higher degree of accuracy in emphasizing the political and institutional challenge of the separation principle.

BETRACHTUNGEN ÜBER DEN GRUNDSATZ DER GEWALTENTEILUNG

Zusammenfassung

Als Grunddogma des Konstitutionalismus und der parlamentarischen Demokratie,

ist das Prinzip der Gewaltenteilung (genauer gesprochen: Gewaltengliederung) durch die Vielfaltigkeit seiner konkreten Durchführungsformen gekennzeichnet. Obwohl dessen ursprünglicher, auf Unterscheidung staatlicher Funktionen und Auseinanderhaltung von verschiedenen Funktionen erfüllenden Organen und Behörden eingestellter Sinngehalt unausweichlich wiederholten Neubewertungen oder Neuerwägungen ausgesetzt ist,

26 MARIUS BALAN bleibt sein Hauptziel – die Ausarbeitung eines institutionellen Gleichgewichts- und Kontrollsystems der politischen Gewalten und die Gewährung einer individuellen Freihheitssphäre gegenüber staaatlichen Eingriffen – höchst aktuell. In diesem Zusammenhang, erlaubt die vom Blickwinkel der Gewaltengliederung unternommene Analyse des modernen Verfassungsstaates eine deutlichere und genauere Hervorhebung der politischen und institutionellen Herausforderung seitens dieses klassischen Grundsatzes.

ANALELE ŞTIIN łIFICE ALE UNIVERSIT ĂłII „A L.I.CUZA” I AŞI Tomul LIV, ŞtiinŃe Juridice, 2008

CONSIDERAłII GENERALE PRIVIND ADERAREA

UNIUNII EUROPENE LA CONVEN łIA EUROPEANĂ A DREPTURILOR OMULUI

ALINA GENTIMIR

Europa drepturilor omului apare ca un sistem ale cărei componente,

reprezentate de nivele diferite de protecŃie a drepturilor omului, se află în strânsă relaŃie de interdependenŃă. Unitatea jurisprudenŃei şi influenŃele reciproce exercitate asupra principalelor instituŃii juridice au subliniat complexitatea domeniului drepturilor omului în aceeaşi măsură în care acelaşi obiectiv a fost urmărit prin eterogenitatea actorilor şi superpoziŃionarea nivelurilor de jurisdicŃie: cel al statelor, cel al Uniunii europene şi cel al CurŃii de la Strasbourg. Legăturile între aceste componente sunt deosebit de strânse, în special cele între jurisdicŃiile naŃionale şi CJCE ori CEDO. De altfel, raporturile duble cu CJCE şi CEDO sunt descrise ca mecanisme de protecŃie a drepturilor fundamentale care ating nivelul de coerenŃă necesar asigurării efectivităŃii sale şi structurării procesului de globalizare a drepturilor fundamentale în Europa1. Pentru îndeplinirea acestui deziderat general trebuie, însă, să fie clarificate relaŃiile dintre dreptul comunitar şi dreptul ConvenŃiei europene, între Curtea de la Luxembourg şi cea de la Strasbourg. Această preocupare nu este recentă, dar este de maxim interes în contextul discutării evoluŃiei Uniunii Europene, Tratatul de la Lisabona fiind esenŃial în acest sens. Mai presus de celelalte modificări substanŃiale cuprinse în Tratatul constituŃional, chestiunea aderării Uniunii la CEDO, constituie subiectul unor aprinse discuŃii atât în cadrul instituŃiilor comunitare, cât şi a Consiliului Europei.

Principiul aderării Uniunii Europene la ConvenŃia Europeană a Drepturilor Omului, ca dispoziŃie normativă şi ca mecanism de control, recunoscut ca necesar în contextul actual al protecŃie juridică a drepturilor fundamentale la nivelul Uniunii, dar şi compatibil cu autonomia ordinii juridice comunitare, constituie baza juridică necesară Uniunii pentru a înfăptui acest deziderat, determinându-i modalităŃile, fie că este vorba de adaptări ale sistemului

1 Tulkens, Francoise; Callewaert, Johan, La Cour de justice, la Cour européenne des droits de

l’homme et la protection des droits fondamentaux, în: DONY (M.) et BRIBOSIA (E.), L’avenir du système juridictionnel de l’Union européenne, éd. de l’Université de Bruxelles, 2002, p. 177-203.

28 ALINA GENTIMIR

comunitar, fie că sunt avute în vedere transformări în cadrul Consiliului Europei. Important este ca aderarea să respecte toate asigurările potrivit cărora va fi neatinsă autonomia ordinii juridice comunitare şi va fi consolidat sistemul european de efectivă protecŃie a drepturilor fundamentale. In acest mod se evidenŃiază că introducerea unor dispoziŃii care să implice aderarea atrag imperioasa înlăturare a unor dificultăŃi tehnice, şi anume cele rezultând din specificitatea ordinii juridice comunitare, cele determinate de repartiŃia competenŃelor între Uniune şi statele membre şi, nu în ultimul rând, cele care derivă din structura instituŃională a ConvenŃiei2. Nici una dintre aceste dificultăŃi nu este insurmontabilă, deşi perspectivele de abordare sunt proprii fiecărui sistem juridic european, aflate în mod formal într-o relaŃie de conexitate între ele.

Introducerea în Tratatul constituŃional a unei clauze care să permită aderarea, în completarea celei de includere în partea secundară a acestuia a Cartei drepturilor fundamentale, reprezintă reperele unei situaŃii similare aceleia care exista în ordinile juridice ale statelor membre a căror constituŃii protejează drepturile fundamentale, dar care, în acelaşi timp, nu acceptă că sistemul de la Strasbourg exercită un control extern în materia drepturilor omului. Identitatea de perspectivă cu statele, dar şi diferenŃele esenŃiale sunt importante procesul de stabilire a modalităŃilor de aderare. Atât Uniunea Europeană, cât şi Consiliul Europei îşi manifestă voinŃa de aderare incluzând în cadrul Tratatul constituŃional Protocolul relativ la aderarea Uniunii europene la CEDO, respectiv adăugând ConvenŃiei europene Protocolul nr. 14.

Articolul 6 paragraful 2 al Tratatului dispune că Uniunea aderă la ConvenŃie. Formularea utilizată în tratat nu este cea din cadrul proiectului: „Uniunea se angajează să adere”. Varianta finală tinde să impună ideea că aderarea nu este numai un obiectiv de atins, ci şi o obligaŃiei de rezultat.

SituaŃia care a fost avută în vedere de Curtea de la Luxembourg în cadrul avizului său referitor la aderarea ComunităŃii europene la CEDO - „în stadiul acesta al dreptului comunitar, Comunitatea nu are competenŃa de a adera la CEDO” - se dovedeşte a fi depăşită, întrucât Tratatul constituŃional conferă Uniunii nu numai personalitate juridică, care îi va permite să aibă capacitatea de

2 EHLERMANN C., L’adhésion des Communautés européennes à la Convention européenne

de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Les difficultés, la justification, în: VAN der MEERSCH W.J. Ganshof (sous la présidence de), L’adhésion des Communautés européennes à la Convention européenne des droits de l’homme, Centre d’Etudes européennes, Université catholique de Louvain, Fondation Paul-Henri Spaak, Bruylant, Vander, Bruxelles, 1981, p. 65.

ConsideraŃii generale privind aderarea Uniunii Europene la CEDO 29

a adera, dar prevede şi principiul de aderare în cadrul dispoziŃiilor relative la drepturile fundamentale, care îi va atribui în mod expres competenŃa de a adera.

Analiza avizul instanŃei de la Luxembourg, contestat de o parte a doctrinei3, evidenŃiază că aceasta nu s-a pronunŃat decât asupra competenŃei ComunităŃii de adera şi nu asupra compatibilităŃii aderării cu Tratatul CE: „ Comunitatea nu are personalitatea juridică care să-i permită să adere la CEDO” deoarece „nicio dispoziŃie a tratatului nu conferă instituŃiilor comunitare aptitudinea de a edicta reguli în materia drepturilor omului sau de a încheia convenŃii internaŃionale în acest domeniu”4. Singurul articol care ar fi putut justifica aderarea este articolul 308 al Tratatului CE (articol 235 CE), care prevede posibilitatea Consiliului, cu unanimitate, de a acoperi absenŃa competenŃelor explicite din tratatul CE când o acŃiune a ComunităŃii „ apare ca necesară pentru a realiza, în cadrul funcŃionării pieŃei comune, un obiectiv al acesteia”. Însă Curtea a estimat că acest articol nu poate să servească extinderii domeniului de competenŃe a ComunităŃii5, deducerea de o manieră implicită, susŃinută de o parte a doctrinei6, fiind exclusă. ProtecŃia drepturilor omului a făcut obiectul unei jurisprudenŃe bogate a curŃii, la care se adaugă şi dreptul derivat. Mai mult decât atât, există posibilitatea ca să se fi dorit să se evite angajarea prematură pe calea aderării în absenŃa consensului statelor membrei, dar şi a doctrinei.

Personalitatea juridică a Uniunii este dedusă7 până la momentul prevederilor Tratatului constituŃional în baza aceluiaşi raŃionament care a permis anumitor autori să vorbească despre competenŃa juridică a ComunităŃii în

3 RIDEAU Joël et RENUCCI Jean-François, Dualité de la protection juridictionnelle

européenne des droits fondamentaux: atout ou faiblesse de la sauvegarde des droits de l’Homme ? , Justices, n°6, 1997, p. 112-115.

4 JACQUE, Jean-Paul, Droits fondamentaux et compétences internes de la Communauté européenne, în: Libertés, justice, tolérance - Mélanges en hommage au Doyen Gérard Cohen-Jonathan, Vol. II, Bruylant, Bruxelles, 2004, p. 1009-1017.

5 WACHSMANN Patrick, La Charte et le système de protection mis en place par la Convention européenne des droits de l’homme, În : Vers une Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, Table ronde du 18 mai 2000 à l’Univ. Panthéon Assas, Regards sur l’actualité, La documentation française, n° spécial 264, 2000, p. 467.

6 Ibidem, p. 482. 7 FAVRET Jean-Marc, Droit et pratique de l’Union européenne, Gualino éditeur, EJA-Paris,

2003, p. 159; DE SCHUTTER Olivier, L’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’homme comme élément du débat sur l’avenir de l’Union, în: DONY (M.) et BRIBOSIA (E.), L’avenir du système juridictionnel de l’Union européenne, Institut d’Etudes européennes, éd. de l’Université de Bruxelles, 2002, p. 231-235.

30 ALINA GENTIMIR

materia drepturilor fundamentale şi capacitatea operaŃională superioară a celei mai mari parŃi a organizaŃiilor internaŃionale.

Personalitatea juridică şi competenŃa atribuită pentru a adera, ca şi condiŃii obligatorii sunt îndeplinite de Tratat. Însă datorită caracteristicelor Uniunii referitoare la identitatea sa juridică, la istoria sa, funcŃionarea şi obiectivele sale, este necesar ca principiul aderării să fie prezentat cât mai detaliat. Specificitatea Uniunii este, aşadar, o componentă a concepŃiei de aderare. De altfel, principiul respectării specificităŃii comunitare este înscris într-una din declaraŃiile referitoare la Tratatul constituŃional.

ImportanŃa de a nu se aduce atingere autonomiei ordinii juridice a Uniunii este un laitmotiv. Articolul 6 alineatul 2 al Tratatului nu oferă Uniunii decât o baza de competenŃă nu şi modul în care se poate realiza aderarea şi determinarea modalităŃilor sale. Articolul 1 al Protocolului referitor la aderare face două precizări referitoare la modalităŃile particulare ale eventualei participări a Uniunii la procedurile de control a ConvenŃiei, dar şi la mecanismele necesare pentru a garanta că recursurile formulate de către statele nemembre şi recursurile individuale vor fi îndreptate contra statelor membre sau Uniunii.

Cea de a doua teza a articolului 6 precizează că această aderare nu modifică competenŃele Uniunii, ele rămânând aşa cum sunt ele prevăzute în Tratat. Aceasta implică respectarea competenŃelor propriu-zise ale Uniunii, a repartizării competenŃelor între Uniune şi statele membre, dar şi a atribuŃiilor instituŃiilor.

Aderarea nu implică atribuirea Uniunii a competenŃei generale în materia drepturilor omului, întrucât obligaŃia de a respecta drepturile omului nu include competenŃa de a stabili reguli în materia drepturilor. De altfel, drepturile omului nu constituie un domeniu de competenŃă, un domeniu autonom în cadrul ordinii comunitare, chiar dacă influenŃează considerabil uneori deciziile care sunt luate în alte domenii de competenŃă a Uniunii. În consecinŃă, vor constitui obiectul analizei instanŃei de la Strasbourg actele adoptate şi aplicate de Uniune. În ceea ce priveşte punerea în aplicare a actelor Uniunii de către statele membre, responsabilitatea Uniunii trebuie să fie angajată doar când statele membre nu dispun de o marjă de apreciere, în caz contrar violarea este imputabilă statului in cauza.

Pentru ca autonomia dreptului Uniunii să fie prezervată, aceasta trebuie să anticipeze situaŃiile în care instanŃa de la Starsbourg va fi pusă să aprecieze repartizarea responsabilităŃilor. De aceea, se impune ca să fie cât mai clar identificate competenŃele statelor membre şi ale Uniunii. O altă soluŃie ar fi cea a stabilirii răspunderii solidare a Uniunii şi a statelor membre în situaŃiile în care responsabilităŃile nu pot fi identificate.


Aderarea nu modifică atribuŃiile instanŃei de la Luxemburg de a controla legalitatea actelor instituŃiilor Uniunii sau a măsurilor naŃionale de aplicare a dreptului Uniunii. De asemenea, trebuie să i permită acesteia să precizeze întinderea angajamentului său autonom faŃă de CEDO şi protocoalele adiŃionale, la fel ca şi rezervele care derivă din specificitatea Uniunii, rezerve care nu trebuie să aibă caracter general. Trei situaŃii se disting în raport de CEDO: când în cadrul dreptului Uniunii, actul public care constituie cauza violării relevă marja de apreciere a statului, el trebuie analizat din perspectiv rezervelor sau declaraŃiilor pertinente depuse de state; când actul pune în aplicare dreptul Uniunii fără a fi avută în vedere marja de apreciere, responsabilitatea aparŃine Uniunii care trebuie angajată conform rezervelor şi declaraŃiilor pe care ea le va face. A treia situaŃie ar avea ca soluŃie responsabilitatea comună.

Reforma de eficientizare a sistemului Consiliului Europei are între repere

şi poziŃia exprimată în cadrul Uniunii Europene în favoarea aderării. Imposibilitatea ca aderarea să fie realizată de alte entităŃi decât statele şi necesitatea de a avea în vedere specificitatea Uniunii impun anumite adaptări ale sistemului ConvenŃiei înainte ca Uniunea să devină parte a ConvenŃiei europene.

Premiza iniŃială este că procedura aleasă de Consiliul Europei nu impune ca Uniunea să dobândească în prealabil calitatea de membru al Consiliului Europei. ConsecinŃa directă a acesteia este necesitatea revizuirii articolului 59 al ConvenŃiei europene a drepturilor omului, condiŃie îndeplinită de prevederile articolului 17 al Protocolului nr. 14 de amendare a ConvenŃiei, care modifică articolul 59 tocmai în vederea aderării Uniunii, inserând în paragraful 2 specificarea: „Uniunea europeană poate adera la prezenta ConvenŃie”. Baza juridică necesară aderării Uniunii este astfel stabilită şi de organizaŃia europeană majoritară. Raportul explicativ al protocolului de amendare rezumă perfect situaŃia actuală: având în vedere evoluŃiile care au loc în cadrul Uniunii europene şi recent în contextul proiectului tratatului, se impune amendarea articolului 59 al CEDO în sensul aderării. Totodată este evidentă şi necesitatea realizării şi altor amendamente asupra ConvenŃiei, fapt relevat de un raport al Comitetului director pentru Drepturile Omului adoptat in 20028, raport care furnizează un număr de propuneri, imposibilitatea de a avea o hotărâre asupra formei de acord de aderare, imposibilitatea de a amenda ConvenŃia mai mult decât articolul 59.

8 KRÜGER Hans Christian, POLAKIEWICZ Jörg, Propositions pour la création d’un

système cohérent de protection des droits de l’homme, La Convention européenne des droits de l’homme et la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, R.U.D.H., vol. 13, n° 1-4, 2001, p. 11.

32 ALINA GENTIMIR

Modificările adiŃionale ale ConvenŃiei sunt necesare pentru a face posibilă aderarea din punct de vedere juridic şi tehnic9, eliminând contradicŃiile dintre sistemul juridic al Uniunii Europene şi cel al ConvenŃiei europene a drepturilor omului.

Câteva modificări de ordin terminologic trebuie aduse ConvenŃiei şi protocoalelor sale la care va adera Uniunea: cele care privesc termeni care apar în ConvenŃie : „stat”, „naŃiune”, „bunăstarea economică a statului” şi nu sunt adaptate realităŃii ordinii juridice a Uniunii. Se propune fie să fie amendate, fie să fie introdusă o clauză generală de interpretare, a cărui efect să indice că aceşti termeni se referă, în egală măsură, la Uniune sau sunt aplicabili mutatis mutandis la Uniune10. În plus, aderarea implică reevaluarea statutului CurŃii de JustiŃie, care nu mai poate fi considerată ca instanŃă internaŃională, aşa cum prevede articolul 35 paragraf 2 litera b al CEDO11. Căile de atac existente în actualul sistem comunitar ar trebui considerate ca şi căi de atac interne în sensul articolului 35. Mai semnificative decât aceste trimiteri la termenii ConvenŃiei sunt însă prevederile referitoare la participarea Uniunii la toate fazele procedurii în faŃa CurŃii Europene. În consecinŃă, trebuie să-i fie conferit Uniunii acelaşi statut ca cel al unui stat.

Participarea Uniunii poate fi prezentată din perspectivă clasifică corespunzătoare modalităŃilor de sesizare a CurŃii de la Strasbourg: sesizarea individuală (art.34 CEDO) şi sesizarea statelor (art.33 CEDO).

În privinŃa plângerilor individuale, raportat la dreptul Uniunii, există două ipoteze: cea corespunzătoare procedurilor în care Uniunea este adusă direct în faŃa CurŃii şi cea în care sunt introduse împotriva statelor membre ale Uniunii plângeri care pun în discuŃie dreptul Uniunii.

În ipoteza în care plângerea este îndreptată direct împotriva Uniunii, aceasta poate participa la procedură ca orice pârât, adică este invitată să prezinte observaŃii scrise şi să participe la audienŃe (art.36 al.2). În privinŃa articolului 36 al.1 al CEDO, trebuie clarificat dacă Uniunea trebuie să intervină în procedură de fiecare dată când unul dintre cetăŃenii săi este reclamant. Aceasta ar presupune că Uniunea ar trebui să intervină în calitate de terŃ într-un număr considerabil de cauze şi astfel s-ar ajunge la dedublarea dreptului de intervenŃie. Această chestiune trebuie tranşată de Uniune şi statele membre printr-un acord

9 Raport explicativ al protocolului 14, pc 101. 10 DG-II(2002)006, = R.U.D.H., vol 14, n° 9-12, 2002, p. 479. 11 Plângerile individuale care au fost deja supuse unei alte instanŃe internaŃionale sunt declarate

inadmisibile.


sau în cadrul tratatului de aderare, mai ales că statele Uniunii asigură deja protecŃia diplomatică a resortisanŃilor lor.

În ipoteza în care sunt puse în discuŃie chestiuni de drept comunitar întrucât este introdusă o plângere contra unui stat membru care a luat o măsură pentru a aplica dreptul Uniunii, trebuie permisă intervenŃia Uniunii ca parte ce trebuie să realizeze apărarea, doar astfel putând fi satisfăcute mai multe interese, precum cel al CurŃii europene, de bună administrare a justiŃiei, cel al Uniunii, ca instanŃa de la Strasbourg să nu statueze asupra repartiŃiei competenŃelor între Uniune şi statele membre, dar şi interesul individual al reclamantului de a redacta o plângere care să-i poate fi soluŃionată favorabil12.

Însă pentru a fi evitate plângerile neeficiente trebuie să se profite de flexibilitatea sistemului CEDO şi să se autorizeze recursuri contra unor pârâŃi solidari13. Dacă Curtea constată într-o cauză că o dispoziŃie CEDO a fost încălcată atât de Uniune, cât şi de unul sau mai multe state membre, solidaritatea este avută în vedere în executarea hotărârii, făcându-se astfel trimitere la mecanismele specifice comunitare de reglare a unui conflict în cazurile de repartiŃie a competenŃelor. Doar acŃionându-se în acest mod se respectă autonomia dreptului Uniunii14: Uniunea şi statul membru trebuie să ia măsuri şi să se conformeze hotărârii, în caz contrar poate interveni inclusiv Curtea de la Luxemburg prin intermediul recursului în anulare sau recursul pentru constatarea neîndeplinirii de către state a obligaŃiilor asumate în temeiul tratatelor comunitare. În consecinŃă, această procedură nu este de natură să fie supravegheată în ceea ce priveşte executarea de către Comitetul de miniştri al Consiliului Europei.

O altă posibilitate de analiză a plângerilor introduse la CEDO care au, într-un fel sau altul, o legătură cu Uniunea Europeană este cea reglementată de articolul 33 al ConvenŃiei europene a drepturilor omului: procedura plângerilor interetatice. Dar şi aceasta include mai multe variaŃii. Prima dintre acestea este cea corespunzătore plângerii Uniunii contra un stat membru, asemănătoare procedurii comunitare a recursului prin care să se constate neîndeplinirea obligaŃiilor impuse de actele originare comunitare. Tocmai din acest motiv al similitudinii efectelor - şi anume, în cazul constatării violă rii persistente şi grave a drepturilor omului trebuie să se aplice o procedură de control şi o sancŃiune (articolul 7 TUE) – apare nefirească o astfel de interpretare a articolul 33 al CEDO.

12 DG-II(2002)006, R.U.D.H., p. 471. 13 J. Rideau , J.-F. Renucci, op. cit., p. 110. 14 O. De Schutter, op. cit., p. 250-252.

34 ALINA GENTIMIR

Varianta diametral opusă este cea a plângerilor introduse de un stat membru contra Uniunii, care, de asemenea trebuie să fie exclusă deoarece, în caz contrar, s-ar încălca articolul 240 alineatul 2 al Tratatului de la Lisabona15, care protejează în mod deosebit autonomia ordinii juridice a Uniunii.

Ultima variantă este cea în cadrul căreia s-ar opune Uniunii state terŃe acesteia. Dacă se au în vedere prevederile articolului 1 al Protocolului 32 al Tratatului de la Lisabona, care atrag atenŃia asupra recursurilor promovate de state nemembre ale Uniunii europene contra statelor membre sau şi Uniunii, după caz, se constată că esenŃa acestei reglementări constă în sublinierea responsabilităŃii partajate a statelor şi a Uniunii în cazul concret de invocare a unei violări a ConvenŃiei europene şi de dificilă identificare a repartiŃiei competenŃelor.

O a doua chestiune care ridică probleme deosebite este cea a participării Uniunii în cadrul mecanismului de garanŃie colectivă a ConvenŃiei europene a drepturilor omului, fie că se are în vedere judecarea cauzelor, fie supravegherea executării hotărârilor de către Consiliul de miniştri.

Reprezentativitatea Uniunii în cadrul CurŃii europene constituie sursa unor dispute, implicând mai multe propuneri: apărarea Uniunii de către judecătorii statelor membre, reprezentarea sa de către un judecător ad hoc care să participe doar la judecarea cauzelor prin care se pune în discuŃie răspunderea Uniunii, reprezentarea sa de un judecător permanent care să intervină în cauzele în care se discută chestiuni de drept comunitar sau reprezentarea sa de un judecător ales în numele Uniunii, potrivit articolului 22 al CEDO16. De altfel, prin hotărârea Senator Lines contra 15 state membre ale Uniunii, reprezentarea Uniunii este prevăzută prin „judecătorul numit de interes comun”.

Cea din urmă propunere, judecătorul ales, apare ca cea mai viabilă întrucât satisface deopotrivă interesele comunitare şi convenŃionale. Astfel, acesta se beneficiază de un statut similar cu ceilalŃi judecători din cadrul CurŃii de la Strasbourg, asigurându-se reprezentarea fiecărui sistem juridic şi legitimându-se deciziile adoptate de Curte. Pe cale de consecinŃă, Uniunea trebuie să prevadă o procedură internă pentru adoptarea listei cu cei trei candidaŃi.

15 Articolul 240 alineat 2 al Tratatului de la Lisabona: „Statele se angajează să nu supună un

litigiu referitor la interpretarea sau aplicarea Tratatului nici unui alt mod de soluŃionare decât celor prevăzute în prezentul articol”.

16 Benoît-Rohmer, Florence, L’adhésion de l’Union à la Convention européenne des droits de l’homme, R.U.D.H., vol. 12 n° 1-2, 2000, p. 61; H. Krüger et J. Polakiewicz, op. cit., p. 11; DG-II(2002)006, R.U.D.H., p. 472.


În ceea ce priveşte participarea judecătorului Uniunii la lucrările CurŃii trebuie să se aibă în vedere că nici unul dintre judecătorii acestei instanŃe nu reprezintă statul sau regiunea care i-a propus, ei fiind independenŃi şi imparŃiali. Un eventual statut special pentru judecătorul în discuŃie ar constitui o derogare de la prevederile ConvenŃiei întrucât acesta nu este mai puŃin imparŃial sau independent doar pentru că reprezintă un sistem juridic în care competenŃele sunt limitate şi atribuite. El va putea fi membru al unei Camere sau a Marii Camere, însă este de preferat ca acesta să nu fie judecător unic, potrivit Protocolului 14 al CEDO, şi să se pronunŃe irevocabil asupra inadmisibilităŃii plângerilor introduse în faŃa CurŃii.

O altă propunere se referă la crearea unei camere comune consacrate Uniunii, cameră care să poată fi sesizată de fiecare din cele două jurisdicŃii europene în situaŃiile în care apare ca necesară interpretarea uniformă a drepturilor fundamentale. Însă această propunere nu ar fi conformă nici dreptului comunitar şi nici spiritului ConvenŃiei17.

În ceea ce priveşte executarea hotărârilor CEDO, articolul 46 alineatul 2 al CEDO prevede că supravegherea acesteia este realizată de către Comitetul de Mini ştri. Însă Uniunea nu face parte din Consiliul Europei si articolul 14 al Statutului Consiliului Europei dispune că doar statele membre pot să voteze în cadrul Comitetului, Uniunea neputând să participe decât dacă articolul 46 va fi modificat. Dacă reprezentanŃi ai Comisiei au fost deja invitaŃi să participe la şedinŃele Comitetului şi ale grupurilor sale de lucru, odată cu aderarea Uniunii la CEDO, ar putea fi reglementată şi deplina participare a Uniunii la activităŃile Comitetului. În ceea ce priveşte dreptul de vot, ar fi recomandabilă limitarea sa doar la cauzele care dezbat chestiuni de drept comunitar şi care au fost tranşate de judecătorul Uniunii.

Modalitatea în care să fie introduse aceste modificări şi forma în care

trebuie realizată aderarea reprezintă o altă sursă de dispute. Astfel, două căi sunt considerate a fi reprezentative: protocolul de amendare a CEDO şi tratatul de aderare încheiat, pe de o parte, de Uniunea europeană şi, pe de altă parte, statele ConvenŃiei.

Calea clasică a protocolului implică determinarea de către statele membre ale ConvenŃiei a adaptărilor necesare aderării, fie că acestea se referă la modificarea textului convenŃional sau cel al protocoalelor sale, fie la redactarea unor dispoziŃii adiŃionale prin care să se clarifice înŃelesul termenilor convenŃionali care trebuie adaptaŃi specificităŃii juridice Uniunii şi să răspundă

17 DG-II(2002)006, R.U.D.H., p. 473 (paragraf 74).

36 ALINA GENTIMIR

chestiunilor de ordin administrativ ori tehnic, care nu sunt prevăzute în CEDO, precum contribuŃia Uniunii la bugetul CurŃii.

Nu trebuie pierdute din vedere aspecte practice care scot în evidenŃă limitele acestei modalităŃi de reglementare a aderării, precum intervalul îndelungat necesar intrării în vigoare a unui protocol de amendare a ConvenŃiei, întrucât este necesară ratificarea sa de toate statele membre ale ConvenŃiei.

Cea de-a doua alternativă, cea mai dificilă, rezultat al negocierilor dintre Uniune şi statele membre CEDO este procedura standard folosită de Uniune pentru aderarea noilor state membre – articolul 49, aliniat 2 TUE. Un astfel de tratat ar putea să cuprindă dispoziŃii generale ale acordului, cărora să le se anexeze modificările convenŃionale şi amendamente ale Uniunii ori a statelor.

Avantajele acestei modalităŃi corespund simultaneităŃii intrării în vigoare a aderării şi amendării ConvenŃiei europene, facilitării includerii într-un text unic a diferitelor tipuri de modificări ale CEDO şi a dispoziŃiilor adiŃionale necesare, precum şi obligării Uniunii de a respecta tratatul în integralitatea sa. Singura limită a acestei propuneri este constituită de neincluderea în cadrul Protocolului 14 a unei dispoziŃii referitoare la tratatul de aderare, deşi Protocolul 2 al Tratatului de la Lisabona face referire la un acord referitor la aderare, care potrivit articolului 251, alineatele 6 şi 8 al aceluiaşi Tratat implică aprobarea Parlamentului şi a Consiliului cu majoritate calificată.

În concluzie, numeroase sunt motivele de reflecŃie şi soluŃiile avansate pentru a se oferi o eficientă bază juridică aderării Uniunii Europene la ConvenŃia europeană a drepturilor omului, prezervându-se specificitatea ordinii sale juridice în cadrul mecanismului de control al CurŃii de la Strasbourg şi consolidându-se instituŃional si normativ ordinea publică europeană fondată pe drepturile omului, democraŃie şi stat de drept.

L’ADHESION DE LA L’UNION EUROPEENNE A LA CONVENTION EUROPEENNE DES DROITS DE L’HOMME

Résumé

Le développement de l’Union européenne est lié intrinsèquement au renforcement

de la protection des droits de l’homme dans l’ordre juridique de l’Union, au point que ces deux processus se sont impliqués réciproquement, oeuvrant conjointement à l’autonomisation du système juridique communautaire. L’Union n’a pour autant jamais été dotée formellement par les traités d’une compétence générale en matière de droits fondamentaux.


Au-delà de l’introduction de dispositions autorisant l’Union à adhérer (qui a été acquise des deux côtés), doivent être réglées certaines difficultés techniques: des difficultés résultant de la spécificité de l’ordre juridique communautaire, des difficultés résultant de la répartition de compétence entre l’Union et les Etats membres, enfin les difficultés résultant de la structure institutionnelle de la Convention. Aucune ne semble insurmontable, tant que la réflexion prend en compte la logique propre aux deux systèmes juridiques européens, en passe de se lier formellement l’un à l’autre.

L’introduction dans le Traite constitutionnel d’une clause permettant l’adhésion, en complément de l’intégration de la Charte, a fait dire que « les deux mesures donneront lieu à une situation analogue à celle qui existe dans les ordres juridiques des Etats membres dont les constitutions protègent les droits fondamentaux, mais qui ont en même temps accepté en plus que le système de Strasbourg exerce un contrôle externe en matière de droits de l’homme ». La voie de l’adhésion a été engagée des deux côtés: au sein de l’Union européenne par l’article 6, 2 du Traité, et l’adjonction au traité d’un protocole sur l’article 6, 2 du Traite constitutionnel, au sein du Conseil de l’Europe par la signature du protocole n° 14 amendant la CEDH.

Cette démarche engagée en parallèle au sein de l’Union et du Conseil de l’Europe sur la question de l’adhésion de l’Union à la Convention européenne des droits de l’homme (et qui est prolongée d’une certaine manière déjà par les réflexions communes menées sur la réforme des deux systèmes juridictionnels) témoigne, au-delà des questions juridiques et techniques de la mise en œuvre de ce lien normatif et institutionnel, d’une convergence des préoccupations et des volontés, pour la consolidation d’un ordre public européen fondé sur les droits de l’homme, la démocratie et l’Etat de droit.

38 ALINA GENTIMIR


CÂTEVA ASPECTE PRIVIND COMPONEN łA ŞI ARHITECTURA

JURIDIC Ă A PARLAMENTULUI EUROPEAN

EMANOIL CORNELIU MOGÎRZAN

1. În prima fază de dezvoltare a edificiului comunitar, atribuŃiile Parlamentului European erau minore. Tratatul instituind Comunitatea Europeană a Cărbunelui şi OŃelului (CECO) prevedea doar dreptul de a asigura controlul democratic asupra Înaltei AutorităŃi, iar la în cadrul ComunităŃii Economice Europene (CEE), Parlamentul a primit, pe plan legislativ, competenŃa de a emite avize consultative asupra propunerilor Comisiei, decizia finală urmând a fi luată de Consiliu1. Aceasta este metoda comunitară, potrivit căreia decizia este luată prin participarea celor trei instituŃii politice ale ComunităŃii2. AtribuŃiile Parlamentului au crescut continuu, ajungând acum să împartă puterea legislativă cu Consiliul Uniunii Europene (prin procedura de codecizie) şi să joace un rol important în procedura bugetară. O dovadă elocventă a influenŃei actuale a Parlamentului în cadrul sistemului comunitar o reprezintă activitatea din ce în ce mai intensă a lobby-urilor3. Tratatul de la Lisabona extinde şi mai mult puterile Adunării, transformând în acelaşi timp codecizia în procedura legislativă ordinară.

Dacă până în 1979 era compus din membri ai Parlamentelor naŃionale, în prezent Parlamentul European este singura instituŃie a Uniunii care beneficiază de legitimitatea sufragiului direct. O sursă de îngrijorare este însă faptul că

1 Walter Hallstein, United Europe. Challenge and Opportunity, Harvard Univ. Press, Cambridge, Massachussetts, 1962, p. 25-26.

2 J.-L. Quermonne, L’Europe en quęte de légitimité, Presses de Sciences Po, Paris, 2001, p. 50-54.

3 E. Bomberg, A. Stubb (ed.), The European Union: How Does It Work?, Oxford Univ. Press, 2003, p. 100. Un eurodeputat mărturisea: „în 1979, ne rugam de oameni să ne facă o vizită. Acum încercăm să-i Ńinem departe” (ibidem). V. şi S. P. McGiffen, Uniunea Europeană. Ghid critic, R. A. Monitorul Oficial, 2007, p. 28-29.

40 EMANOIL CORNELIU MOGÎRZAN interesul electoratului european a evoluat invers proporŃional cu extinderea rolului Adunării: participarea la alegerile pentru Parlamentul European a fost de 63% în 1979, când s-a organizat primul scrutin european şi a scăzut continuu, 61% în 1984, 58,5% în 1989, 56,8% în 1994, 49,4% în 1999 ajungând la 45,5% în 20044.

2. Sediul Parlamentului European a fost fixat de statele membre la Strasbourg, mai întâi cu titlu provizoriu şi ulterior, prin Decizia de la Edinburgh a reprezentanŃilor guvernelor statelor membre cu privire la fixarea sediului instituŃiilor din 12 decembrie 1992, cu titlu definitiv. La Strasbourg se Ńin 12 perioade de sesiune lunare. La Bruxelles au loc perioadele de sesiune suplimentare. Sunt organizate, de regulă, şase perioade de sesiune suplimentare, pe durata a una sau două zile fiecare. Tot la Bruxelles lucrează şi comisiile parlamentare. Secretariatul General al Parlamentului şi serviciile sale se găsesc la Luxemburg.

Stabilirea sediului Adunării face obiectul unui conflict prelungit între deputaŃi şi unele state membre, cum ar fi FranŃa şi – în mai mică măsură – Luxemburg. Litigiul a căpătat şi expresie judiciară, fiind dedus spre judecată CurŃii de JustiŃie5. Astfel, în cauza FranŃa c. Parlamentului European6, FranŃa a cerut anularea deliberării Parlamentului European privind calendarul de lucru al instituŃiei pentru anul 1996, ce fixa doar 11 perioade de sesiune plenare pentru acel an. FranŃa socotea că, în acest mod, se încălca Decizia reprezentanŃilor guvernelor de la Edinburgh. În apărare, Parlamentul a susŃinut că Decizia luată la Edinburgh era ea însăşi parŃial lipsită de validitate, întrucât constituia o ingerinŃă în puterea de organizare internă recunoscută de Curte în baza art. 142 (astăzi art. 199) TCE, această decizie depăşind cadrul competenŃelor conferite statelor membre de art. 216 (astăzi art. 289) TCE. Curtea a statuat însă că stabilirea sediului instituŃiilor comunitare este de resortul statelor membre. Astfel, decizia de la Edinburgh trebuie interpretată în sensul că defineşte sediul

4 Cea mai slabă participare s-a consemnat în fostele state comuniste din Europa Centrală şi de Est, tendinŃă confirmată în 2007 la scrutinele din Bulgaria şi România.

5 CJCE, 10 februarie 1983, Luxemburg c. Parlamentului, cauza 230/81, Recueil, p. 255, CJCE, 28 noiembrie 1991, Luxemburg c. Parlamentului, cauzele conexe C-213/88 şi C-39/89, Recueil p. I-5643, CJCE, 1 octombrie 1997, FranŃa susŃinută de Luxemburg c. Parlamentului European, cauza C-345/95, în Recueil, p. I-5215.

6 Cit. supra.

Câteva aspecte privind componenŃa şi arhitectura juridică a Parlamentului european 41

Parlamentului ca fiind locul unde trebuie să fie Ńinute, în mod regulat, 12 perioade de sesiune plenare ordinare, inclusiv cele în care Parlamentul îşi exercită puterile bugetare conferite de tratat. Perioadele de sesiune plenare suplimentare nu pot fi fixate în altă parte decât dacă Adunarea Ńine cele 12 perioade de sesiune plenare ordinare la Strasbourg, unde instituŃia îşi are sediul. Curtea a decis că, definind de o asemenea manieră sediul Parlamentului, guvernele statelor membre nu au adus atingere puterii de organizare internă atribuite Adunării de art. 142 (astăzi 199) TCE.

Totuşi, hotărârea CurŃii nu a fost de natură să stingă disputa. Şi la această oră cei mai mulŃi dintre deputaŃi îşi manifestă în mod energic intenŃia de a muta la Bruxelles sediul instituŃiei, invocând cheltuielile enorme pricinuite de migraŃia permanentă a parlamentarilor şi a aparatului funcŃionăresc pe ruta Bruxelles-Strasbourg şi Luxemburg-Strasbourg (circa 200 de milioane de euro anual)7. Doamna Cecilia Malmström, fost deputat european, astăzi ministrul pentru afaceri europene al Suediei, a iniŃiat chiar o petiŃie online în acest sens, susŃinută până acum de peste 1.240.000 de cetăŃeni europeni8. Desigur, alegerea Strasbourg-ului ca sediu al Parlamentului Europei unite are o clară încărcătură simbolică, fiind un semn al depăşirii logicii confruntărilor militare care au sfâşiat continentul nostru. Un alt argument în favoarea Strasbourg-ului este de ordin logistic: extinderea clădirilor Parlamentului European la Bruxelles este dificilă din pricina lipsei de spaŃiu şi a opoziŃiei comunităŃii locale din Ixelles, cartierul bruxellez în care acestea sunt amplasate9. Neîndoielnic însă, obstacolul principal îl reprezintă poziŃia inflexibilă a FranŃei, care blochează orice încercare de compromis10. Din altă perspectivă, această chestiune, deşi pare a

7 Circa 200 de milionare de euro anual. MenŃionăm că clădirea Parlamentului din Strasbourg rămâne goală mai mult de 300 de zile anual (v. http://www.folkpartiet.se/FPTemplates/ PersonalContent____44296.aspx, consultat la 15 decembrie 2008).

8 http://www.oneseat.eu, consultat la 15 decembrie 2008. 9 A se vedea Jacques F. Poos, fost ministru de externe al Luxemburgului şi apoi eurodeputat,

interviu luat de Étienne Deschamps, disponibil la www.ena.lu, consultat la 15 decembrie 2008. În calitate de chestor al Parlamentului European, Jaques Poos a participat la discuŃiile cu autorităŃile locale din Ixelles. Dacă statul belgian este interesat ca Bruxelles să devină sub toate aspectele capitala Uniunii, în schimb, pentru mulŃi localnici, acestea reprezintă entităŃi străine şi incomode (ibidem).

10 De altfel, unii autori francezi au propus renunŃarea la această politică de forŃă foarte nepopulară printre deputaŃii din alte state membre, pentru a determina o creştere a influenŃei

42 EMANOIL CORNELIU MOGÎRZAN avea un caracter mai mult politic decât juridic, este o confirmare a faptului că atât Uniunea, cât şi Comunitatea Europeană nu dispun de competenŃe proprii, ci doar de competenŃele atribuite de statele membre.

3. Repartizarea numărului de deputaŃi pe state constituie o altă problemă spinoasă. Potrivit art. 189 TCE, Parlamentul e compus din reprezentanŃi ai popoarelor statelor reunite în Comunitate. InstituŃia nu reprezintă poporul ComunităŃii, ci popoarele statelor, ceea ce ilustrează o diferenŃă faŃă de situaŃia dintr-un stat federal, unde una din camerele Adunării reprezintă poporul federaŃiei. Tratatul de la Lisabona specifică faptul că Parlamentul European este format din reprezentanŃii cetăŃenilor Uniunii (viitorul art. 9A alin. 2 TUE).

Mandatele sunt alocate în mod proporŃional cu populaŃia statelor, conform principiului proporŃionalităŃii descrescătoare. Acest principiu a ghidat dintotdeauna repartizarea mandatelor deputaŃilor europeni, dar acum este prevăzut expres de Tratatul de modificare (viitorul art. 9A alin. 2 TUE). Statele mari sunt subreprezentate (i.e., un mandat de deputat la 828.000 de germani), în timp ce statele mici sunt suprareprezentate (i.e., un mandat la circa 71.000 de luxemburghezi).

La o analiză sumară, acest lucru poate părea nefavorabil pentru statele cu populaŃie mai numeroasă, punând la îndoială reprezentativitatea democratică a Parlamentului. Chestiunea trebuie însă evaluată în corelaŃie cu puterea de vot în cadrul Consiliului, instituŃia cu care Parlamentul împarte puterea legislativă şi cea bugetară. Or, odată cu intrarea în vigoare a Tratatului de la Lisabona, în Consiliu statele mari vor fi net avantajate în raport cu statele mici, întrucât criteriul determinant în influenŃarea deciziei este populaŃia statelor membre. Jean Peter Bonde, eurodeputat danez, copreşedinte al grupului politic IndependenŃă şi DemocraŃie, relevă pericolul ca vocea statelor mici să nu se mai audă într-o uniune dominată de cei mari. În Statele Unite, toate statele federate sunt egale în Senat, cu două locuri fiecare, în timp ce în Camera ReprezentanŃilor fiecare cetăŃean american are o influenŃă egală. În Bundesrat-ul german, statele mici au trei voturi, iar statele mari, şase. Or, eliminarea ponderării votului în cadrul Consiliului, care – la presiunea Germaniei – a fost

FranŃei în Parlamentul European (Thierry Chopin, L'influence française au Parlement européen: bilan et perspectives. Quels enjeux à l'horizon des élections européennes de 2009? (2ère partie), disponibil la adresa: http://www.robert-schuman.org/ question_europe.php?num=qe-120).


adoptată mai întâi în ConstituŃia europeană şi acum în Tratatul de modificare, va duce la mari disproporŃii între Ńările componente ale Uniunii. Autorul consideră că, din moment ce în Consiliu statele membre votează în funcŃie de mărime, nu mai are niciun sens să existe o a doua cameră legiuitoare, în care votul să se facă tot după mărime11. Aceste aspecte vădesc în mod clar dificultatea de a găsi soluŃia optimă.

În mod concret, prin Tratatul de la Nisa se stabilise un număr maxim de 732 de parlamentari, ridicat la 736, prin Actul privind condiŃiile de aderare a Republicii Bulgaria şi a României. Temporar însă, până în 2009, când se încheie actuala legislatură, numărul membrilor Parlamentului a crescut la 785. ExplicaŃia acestei creşteri este aceea că mandatele alocate României şi Bulgariei prin Tratatul de la Nisa au rămas iniŃial neocupate, întrucât cele două Ńări nu au izbutit să încheie negocierile de aderare odată cu celelalte state din Europa Centrală şi de Est. În consecinŃă, aceste locuri au fost distribuite statelor membre. La intrarea României şi a Bulgariei în UE, numărul de locuri în Adunare a fost suplimentat în mod corespunzător, cu o corecŃie în plus, Ńinându-se seama de mandatele repartizate anterior celorlalte state membre (în acest mod, România a avut 35 de parlamentari, în loc de 33, cum fusese fixat la Nisa).

În perspectiva intrării în vigoare a Tratatului de la Lisabona, pentru legislatura 2009-2013, Parlamentul a propus împărŃirea locurilor pe state, prin rezoluŃia din 10 octombrie 2007, fixând la un număr total de 750 de deputaŃi12. S-a căzut de acord asupra principiului ca numărul maxim de locuri pe care îl poate avea un stat să fie de 96 (statul vizat este Germania, care pierde 3 locuri), iar numărul minim să fie de 6 (Malta câştigă un loc). La reuniunea neoficială de la Lisabona a Consiliului European, desfăşurată în 18-19 octombrie 2007, Italia

11 Jean Peter Bonde, New composition of the European Parliament should be a wake-up call. Comment, în Eu Observer, disponibil la data de 15 octombrie 2008 la adresa: http://euobserver.com/18/24720?rss_rk=1. Parlamentarul remarcă faptul că mai demult în trecut state mici precum Danemarca aveau în Parlament 10 reprezentanŃi, pe când Ńările mari, 36. Iar dacă în Consiliu Germania avea o putere de vot de trei ori mai mare decât a Danemarcei, pe viitor forŃa ei va fi de 15 ori mai mare... (ibidem).

12 Trebuie remarcat că de această dată Parlamentul a reuşit să adopte o propunere; în trecut, în lipsa unei propuneri venite de la Parlament, statele stabileau locurile de deputaŃi pe state doar prin negocierile dintre ele.

44 EMANOIL CORNELIU MOGÎRZAN a mai obŃinut un loc, ajungându-se la un număr total de 751 reprezentanŃi. Practic, douăsprezece state beneficiază de creşteri ale numărului de deputaŃi.

Respingerea Tratatului de la Lisabona de către poporul irlandez a antrenat nişte consecinŃe şi în privinŃa componenŃei Adunării. În primul rând, la viitorul proces electoral european numărul de mandate pus în joc va fi, de lege lata, de 736. łinând seama de eventualitatea fericită ca Irlanda să ratifice într-un final Tratatul de la Lisabona şi acesta să intre în vigoare după alegerile europene din iunie 2009 (mai devreme nu mai e posibil), Consiliul European a anunŃat câteva modificări, la reuniunea din decembrie 2008. Astfel, în privinŃa alocării de mandate, Tratatul de la Lisabona se va aplica „cât mai repede posibil”, adică se va mări numărul de deputaŃi pentru Ńările care s-a stabilit această creştere. Trebuia găsită însă o formulă pentru Germania, pentru că, potrivit Tratatului de la Nisa, vor fi aleşi 99 de deputaŃi în iunie 2009, iar conform Tratatului de la Lisabona, numărul de locuri trebuie să scadă la 96. SoluŃia a constat în păstrarea temporară a tuturor deputaŃilor germani13. Desigur, va trebui găsită o formulă juridică pentru modificarea Tratatului, calea cea mai comodă fiind cea a inserării acestor măsuri tranzitorii în tratatul de aderare a CroaŃiei la UE, preconizat a fi semnat în 2010.

Dăm în continuare repartizarea pe Ńări a mandatelor de eurodeputaŃi:

Statul DISTRIBUłIA

2007-2009 (perioada de

tranziŃie)

DISTRIBUłIA

2009-2013

(dacă nu intră în vigoare Tratatul de la Lisabona)

DISTRIBUłIA

propusă prin Tratatul de la

Lisabona Germania 99 99 9614 FranŃa 78 72 74 Regatul Unit 78 72 73 Italia 78 72 7315

13 A se vedea J. Quatremer, în http://bruxelles.blogs.liberation.fr/coulisses/2008/12/le-non-irlandai.html#more, consultat la 22 decembrie 2008.

14 Temporar, în legislatura 2009-2014, Germania va avea 99 de deputaŃi (v. supra). 15 Cifră la care s-a ajuns în urma negocierilor desfăşurate la reuniunea Consiliului European

de la Lisabona (18-19 octombrie 2007).


Spania 54 50 54 Polonia 54 50 51 România 35 33 33 łările de Jos (Olanda)

27 25 26

Grecia 24 22 22 Portugalia 24 22 22 Belgia 24 22 22 Republica Cehă 24 22 22 Ungaria 24 22 22 Suedia 19 18 20 Austria 18 17 19 Bulgaria 18 17 18 Danemarca 14 13 13 Slovacia 14 13 13 Finlanda 14 13 13 Irlanda 13 12 12 Lituania 13 12 12 Letonia 9 8 9 Slovenia 7 7 8 Estonia 6 6 6 Cipru 6 6 6 Luxemburg 6 6 6 Malta 5 5 6 Total 785 736 751

4. Încă din 1952, chiar în lipsa unor prevederi în acest sens, parlamentarii

europeni s-au organizat nu pe bază de naŃionalitate, cum se petrece în organizaŃiile internaŃionale, ci după afinităŃi politice16. Ulterior, Regulamentul Parlamentului a stabilit condiŃiile necesare pentru crearea unui grup politic.

În trecut, puteau forma un grup politic 29 de deputaŃi proveniŃi dintr-un

16 Michael Shackleton, în John Peterson, Michael Shackleton (editori), The Institutions of the European Union, Oxford Univ. Press, 2002, p. 100.

46 EMANOIL CORNELIU MOGÎRZAN singur stat17, 23 din două state, 18 din trei state şi 14 din patru sau mai multe state. Prin relaxarea graduală a condiŃiilor, se stimula crearea de grupuri politice cu o componenŃă naŃională cât mai variată. Astăzi, determinant este doar caracterul multinaŃional: după aderarea României şi a Bulgariei, pot forma un grup politic 20 de deputaŃi, proveniŃi din cel puŃin o cincime din statele membre (adică minim şase state membre) - art. 29 Regulament18. În iulie 2008 Parlamentul a decis că, începând cu legislatura ce va începe în 2009, pentru formarea unui grup politic trebuie să se asocieze 25 de deputaŃi provenind dintr-un sfert din numărul statelor membre. În condiŃiile în care, cum arătam mai sus, numărul total de parlamentari va fi sub cel actual, constituirea unui grup politic va fi mai dificilă. În acest mod, marile grupuri politice au făcut viaŃa grupurilor mici mai complicată.

Grupurile politice beneficiază de importante resurse: primesc spre folosinŃă localuri, pot angaja personal (lucrează pentru ele circa 500 de agenŃi). Prerogativele legate de participarea la lucrările Parlamentului sunt semnificative: membrii grupurilor politice primesc funcŃii în comisiile parlamentare, primesc timp pentru a lua cuvântul în dezbateri19, dreptul de a avea diverse iniŃiative20. Grupurile politice au un rol decisiv în stabilirea componenŃei comisiilor parlamentare. Deşi alcătuirea acestor comisii reflectă, în principiu, compoziŃia întregii Adunări, membrii celor mai influente comisii şi funcŃiile de conducere în cadrul comisiilor se stabilesc practic prin negocierea dintre grupurile politice21. Fiecare grup politic numeşte câte un coordonator în cadrul comisiilor, funcŃie de mare influenŃă22. De asemenea, preşedintele Parlamentului este ales, în practică, în urma negocierilor purtate între cele două mari grupuri politice: astfel, câte un

17 A existat şi un grup politic alcătuit din deputaŃi proveniŃi dintr-un singur stat. Gaulliştii francezi au constituit odinioară Grupul „Europenii Progresului”.

18 Cf. Guy Isaac, Marc Blanquet, Droit général de l'Union européenne, ed. a 9-a, Sirey, 2006, p. 103.

19 Parlamentarilor neafiliaŃi li se atribuie în mod global un timp afectat luărilor de cuvânt, calculat în funcŃie de fracŃiunile de timp atribuite fiecărui grup politic.

20 Ibidem. 21 Damian Chalmers e.a., European Union Law, Cambridge Univ. Press, 2006, p. 112. 22 Coordonatorii sunt purtătorii de cuvânt ai grupurilor parlamentare în cadrul comisiilor,

atribuind şi diverse sarcini membrilor grupului lor. Când comisia discută dosare mai dificile, coordonatorii negociază între ei adoptarea actelor şi apoi revin în cadrul grupului propriu, pentru a-i convinge pe colegi să accepte soluŃia de compromis (Jacques F. Poos, interviu, cit. supra).


reprezentant din fiecare grup va exercita funcŃia de preşedinte pe durata unui mandat de doi ani şi jumătate.

Important este ca grupurile să fie constituite pe bază de afinităŃi politice, ceea ce exclude asocierea unor parlamentari cu ideologii incompatibile. Alin. 1 al art. 19 Regulament dispune: „DeputaŃii se pot organiza în grupuri pe baza afinităŃilor politice.” O notă interpretativă inserată după acest text precizează că, în mod normal, nu este necesar ca Parlamentul să evalueze afinităŃile politice ale membrilor unui grup. În cazul constituirii unui grup în aplicarea respectivului articol, deputaŃii în cauză recunosc implicit că au aceleaşi afinităŃi politice. Numai dacă deputaŃii în cauză neagă că au aceleaşi afinităŃi politice este necesar ca Parlamentul să aprecieze dacă grupul a fost constituit în conformitate cu regulamentul. RaŃiunea introducerii acestor precizări o găsim în nişte evenimente petrecute cu câŃiva ani în urmă23. La 19 iulie 1999, o comunicare adresată preşedintelui Parlamentului anunŃa constituirea unui nou grup politic denumit „Grupul tehnic al deputaŃilor independenŃi (TDI) – Grup mixt”, al cărui scop declarat era de a garanta oricărui deputat exercitarea deplină a mandatului său parlamentar. Membrii noului grup nu făceau niciun secret din faptul că între ei nu există afinităŃi politice, ei declarând că sunt independenŃi. De altfel, o parte din membri erau radicali italieni, iar alŃii erau de extremă dreaptă. În realitate, s-au asociat numai pentru a se bucura de avantajele materiale şi politice aferente apartenenŃei la un grup politic. Sesizată de preşedinŃii celorlalte grupuri politice, comisia de afaceri constituŃionale a Parlamentului a dat interpretarea la alin. 1 al art. 19 Regulament, menŃionată mai sus. Nota interpretativă a fost adoptată de plenul Parlamentului, iar grupul TDI a introdus la Tribunalul de Primă InstanŃă o acŃiune în anularea deciziei Parlamentului European cu privire la interpretarea art. 29 alin. 1 Regulament, care atrăgea şi desfiinŃarea, cu efect retroactiv, a grupului „politic” menŃionat. Atât Tribunalul de Primă InstanŃă24, cât şi Curtea25 au considerat acŃiunea membrilor grupului respectiv ca fiind nefondată.

23 Joël Rideau, Droit institutionnel de l'Union et des communautés européennes, ed. a 5-a, L.G.D.J., 2006, p. 390; Jean Paul Jacqué, Droit institutionnel de l'Union européenne, ed. a 4-a, Dalloz, 2006, p. 263-264.

24 TPI, hotărârea din 2 octombrie 2001, cauzele conexate T-222/99, T-327/99 şi T-329/99, Martinez e.a. c. Parlamentului, Recueil. p. II-2823.

25 CJCE, ordonanŃa din 11 noiembrie 2003, cauza C-488/01P, Martinez c. Parlamentului, Recueil. p. I-13355.

48 EMANOIL CORNELIU MOGÎRZAN

La această oră sunt şapte grupuri politice: Grupul Partidului Popular European (Creştin-Democrat) şi al DemocraŃilor Europeni, Grupul Socialist din Parlamentul European, Grupul AlianŃei Liberalilor şi DemocraŃilor pentru Europa, Grupul Uniunea pentru Europa NaŃiunilor, Grupul Verzilor/AlianŃa Liberă Europeană, Grupul Confederal al Stângii Unite Europene/Stânga Verde Nordică, Grupul IndependenŃă şi DemocraŃie. A existat, vremelnic, Grupul Identitate, TradiŃie, Suveranitate, alcătuit din reprezentanŃi ai partidelor extremiste. Creat la 1 ianuarie 2007, odată cu aderarea României la Uniunea Europeană (cinci membri erau români), acest grup s-a dizolvat la 14 noiembrie 2007, când parlamentarii din Partidul România Mare şi-au anunŃat retragerea, în urma insultelor la adresa românilor aduse de colega lor de grup Alessandra Mussolini26. În legislatura care se va încheia în 2009, cele mai importante grupuri politice sunt, în ordinea numărului de locuri: Grupul Partidului Popular European (Creştin-Democrat) şi al DemocraŃilor Europeni, Grupul Socialist din Parlamentul European, Grupul AlianŃei Liberalilor şi DemocraŃilor pentru Europa.

Există şi parlamentari care nu fac parte din niciun grup politic (neafiliaŃi).

În general, s-a constatat că grupurile politice votează destul de disciplinat. Totuşi, la chestiunile mai delicate pentru statele din care provin (agrare, bugetare etc.), parlamentarii tind să voteze după criterii naŃionale27. Uneori, se formează intergrupuri de parlamentari de diferite tendinŃe, pentru subiecte de interes comun28. De fapt, grupurile politice nu pot fi foarte omogene, întrucât sunt formate din membri ai unor partide naŃionale cu diverse orientări politice29. Un exemplu interesant: la votul din 15 ianuarie 1999 asupra moŃiunii de cenzură împotriva Comisiei Santer, marile grupuri politice au fost dezbinate30. S-a

26 AnunŃul destrămării grupului a fost primit cu aplauze de majoritatea deputaŃilor. 27 D. Chalmers, op. cit., p. 112. 28 J. Rideau, op. cit., p. 390. 29 De exemplu, prezenŃa conservatorilor britanici în cadrul Partidului Popular European a

slăbit profilul creştin-democrat al grupului. De altfel, sintagma „DemocraŃii Europeni” a fost introdusă la insistenŃele lor (Tapio Raunio, în John Peterson, Michael Shackleton (editori), op. cit., p. 259).

30 Andrew Macmullen, Fraud, mismanagement and nepotism: The Committee of Independent Experts and the fall of the European Commission 1999, în “Crime, Law & Social Change” nr. 32/1999, p. 194.


înregistrat o puternică opoziŃie între Ńările din Nord şi cele din Sud. Germanii au votat în bloc în favoarea moŃiunii, pe când spaniolii, portughezii şi italienii au votat cu toŃii contra31. Când s-a votat directiva privind preluarea societăŃilor comerciale, în urma presiunilor din partea patronatelor germane, deputaŃii din această Ńară au votat unanim împotriva actului, determinând blocarea acestuia32.

Care este relaŃia dintre grupurile politice şi partidele politice europene?

Potrivit art. 191 TCE, adăugat prin Tratatul de la Maastricht, partidele politice sunt importanŃi vectori de integrare, contribuind la formarea unei conştiinŃe europene şi la exprimarea voinŃei politice a cetăŃenilor Uniunii. Regulamentul (CE) nr. 2004/2003 privind statutul şi finanŃarea partidelor politice la nivel european ca partid politic la nivel european stabileşte condiŃiile minimale pe care trebuie să le îndeplinească formaŃiunile europene pentru a beneficia de recunoaştere ca partide europene şi de finanŃarea din bugetul comunitar.

Astfel, un partid trebuie să aibă personalitate juridică în statul membru unde îşi are sediul; trebuie să fie reprezentat în cel puŃin o pătrime din statele membre, de parlamentari europeni, naŃionali ori regionali sau să fi obŃinut, în cel puŃin o pătrime din statele membre, cel puŃin trei la sută din voturile exprimate în fiecare din statele membre respective la ultimele alegeri pentru Parlamentul European; trebuie să respecte principiile Uniunii europene; trebuie să fi participat la alegerile europene sau să-şi manifeste intenŃia de a participa la ele33. Iată câteva exemple de partide europene: Partidul Popular European, Partidul Socialist European, Partidul European al Liberal-DemocraŃilor, Partidul Verzilor, AlianŃa Liberă Europeană, Uniunea pentru Europa NaŃiunilor, DemocraŃii Europeni, Partidul Democratic European.

Pe de altă parte, puterea reală a acestor partide europene este limitată. La

31 Didier Georgakakis, La démission de la Commission européenne. Partie 2, în „Cultures & Conflits”, nr. 38-39/2000, disponibil la adresa: http://www.conflits.org/index816.html. Consultat la 18 decembrie 2008.

32 John W. Cioffi, The Collapse of the European Union Directive on Corporate Takeovers: The EU, National Politics, and the Limits of Integration, în „BRIE Discussion Paper. Berkeley”, 2001, disponibil la adresa: http://brie.berkeley.edu/publications/ John%20Cioffi's%20paper.pdf. Consultat la 18 decembrie 2008.

33 V. şi Jean-Michel De Waele, Ramona Coman, Les partis politiques européens, http://www.robert-schuman.eu/question_europe.php?num=sy-134, consultat la 15 decembrie 2008.

50 EMANOIL CORNELIU MOGÎRZAN acest moment, partidele politice europene există mai mult pe hârtie. Se mobilizează în preajma alegerilor, încercând coordonarea punctelor de vedere sau când există un subiect mai fierbinte şi este nevoie de o poziŃie a partidului. Adevăratele centre de influenŃă se găsesc la nivelul grupurilor parlamentare, şi nu la cel partidelor politice europene34.

QUELQUES ASPECTS SUR LA COMPOSITION ET L’ARCHITECTURE JURIDIQUE DU PARLEMENT EUROPEEN

Résumé

Le Parlement européen a connu un développement continu de ses compétences, mais il n’a pas obtenu le droit de fixer son propre siège. Cette question est la raison d’un long conflit entre quelques pays (notamment la France) et les députés.

Les changements apportés par le traité de Lisbonne sur la composition de l’Assemblée sont la source d’une autre controverse. A la première vue, l’application du principe de la proportionnalité dégressive favorise les petits États, mais la réduction comparative des places parlementaires pour les grands États doit être apprécier en conjonction avec le nouveau mode de calcul de la majorité qualifiée dans le Conseil de l’Union européen, qui profit pleinement aux états plus peuplés. Le résultat c’est que l’influence des petits États sur la décision de l’Union diminue.

Les groupes politiques du Parlement européen sont des centres de pouvoir. Ces groupes doivent se former sur la base des affinités politiques, ce qui exclut l’association des députés qui ont des idéologies incompatibles. Les récentes modifications des conditions demandées pour la constitution d’un groupe parlementaire sont de nature à favoriser les grands groupes. Si on regarde les relations entre les partis politiques européennes et les groupes parlementaires européens, on constate que, pour le moment, les partis politiques européens sont faibles, la vraie influence se trouve au niveau des groupes politiques du Parlement européen.

34 Jacques F. Poos, interviu, cit.supra. Pentru explicaŃii privind slăbiciunea partidelor europene, v. Jean-Michel De Waele, Ramona Coman, op. cit. supra.


POATE FI LOCA łIUNEA UN ACT DE DISPOZI łIE?

CODRIN MACOVEI

Contractul de locaŃiune este supus dreptului comun al incapacităŃilor. Cu

toate acestea, nu suntem în prezenŃa unui regim juridic omogen datorită succesiunii în timp a unor dispoziŃii speciale care au guvernat condiŃiile de fond necesare a fi îndeplinite pentru încheierea valabilă a acestui contract.

În prezent, dat fiind că locaŃiunea are natura juridică a unui act de administrare, atât locatorul, cât şi locatarul trebuie să aibă capacitatea cerută de lege pentru a face acte de administrare. În consecinŃă, în măsura în care nu este lezionară, locaŃiunea poate fi încheiată de minorul cu capacitate de exerciŃiu restrânsă, fără a fi necesară încuviinŃarea prealabilă a ocrotitorului legal. Persoanele lipsite de capacitate de exerciŃiu pot încheia contracte de locaŃiune numai prin reprezentantul legal.

Întrucât locaŃiunea are semnificaŃia unui act juridic prin care se urmăreşte o normală punere în valoare a unui bun, oricare dintre soŃi poate da în locaŃiune orice lucru care face parte din masa bunurilor comune, prezumându-se consimŃământul celuilalt soŃ în baza art. 35 C. fam. Dacă bunul ce urmează a se da în locaŃiune se află în indiviziune, atunci contractul poate fi încheiat de către un singur coindivizar1, în temeiul gestiunii de afaceri sau a unui mandat tacit2, fără a fi nevoie de respectarea regulii unanimităŃii.

În literatura de specialitate se apreciază că, în anumite condiŃii, locaŃiunea unui imobil reprezintă un act juridic de dispoziŃie, fiind necesar ca ambele părŃi

1 În acest sens, a se vedea şi L. Pop, Dreptul de proprietate şi dezmembrămintele sale, Ed.

Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 165; Fr. Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale, ed. a III-a, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2001, p. 177; D. Macovei, I.E. Cadariu, Drept civil. Contracte, Ed. Junimea, Iaşi, 2004, p. 147; I. Adam, Drept civil. Drepturi reale, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p. 460; Al. Cerban, Notă critică la Decizia nr. 70 din 28 ianuarie 1946 a Înaltei CurŃi de CasaŃie şi JustiŃie, în P.R. nr. 1/2001, p. 181-182. 2 Pentru opinia conform căreia un singur coproprietar nu poate închiria bunul decât cu acordul tuturor celorlalŃi coproprietari, a se vedea R.I. Motica, F. MoŃiu, Contracte civile. Teorie şi practică judiciară, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 288; Trib. Bucureşti, s. a IV-a civ., dec. nr. 1105/1991, în Culegere de practică judiciară în materie civilă pe anul 1991 a Tribunalului Municipiului Bucureşti, Ed. Şansa, Bucureşti, 1992, p. 85; Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 549/1978, în Legis.

52 CODRIN MACOVEI

contractante să aibă capacitate deplină de exerciŃiu. Astfel, unii autori3 au considerat locaŃiunea de imobile pe o durată mai mare de trei ani ca având semnificaŃia unui act de dispoziŃie; aceasta, deoarece legea [art. 19 alin. (1) pct. C lit. a) din Legea nr. 7/1996, republicată) cere – ca o condiŃie de opozabilitate faŃă de terŃi a locaŃiunii de imobile mai mare de trei ani – înscrierea contractului în cartea funciară. AlŃi autori4, invocând dispoziŃiile art. 1419 C. civ., care, ca normă de trimitere, a încorporat şi dispoziŃiile corespunzătoare ale art. 1268 C. civ., în prezent abrogat, apreciază că locaŃiunea de imobile dobândeşte caracterul unui act de dispoziŃie numai dacă este încheiată pentru o durată mai mare de cinci ani; prin urmare, dacă părŃile nu au capacitate deplină de exerciŃiu, contractul se reduce la cinci ani, dar numai la cererea părŃii incapabile. Trebuie precizat că unii autori opinează că, în ipoteza în care locaŃiunea imobilului are semnificaŃia unui act de dispoziŃie, numai locatorul este Ńinut să aibă capacitate deplină de exerciŃiu, pentru locatar contractul reprezentând în toate situaŃiile un act juridic de administrare5.

În ceea ce ne priveşte, apreciem că locaŃiunea reprezintă un act de administrare în toate cazurile, inclusiv ipoteza locaŃiunii încheiate pe o durată ce depăşeşte trei sau cinci ani6, şi ne susŃinem opinia prin următoarele argumente:

● Articolul 1268 C. civ. (la care face trimitere art. 1419 C. civ.) dispunea7 că locaŃiunile încheiate de către soŃ cu privire la bunurile dotale ale soŃiei pe o

3 C. Stătescu, Drept civil. Persoana fizică. Persoana juridică. Drepturile reale, Ed. Didactică

şi Pedagogică, Bucureşti, 1970, p. 237-239; D. Chirică, Drept civil. Contracte speciale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1997, p. 174.

4 În acest sens, a se vedea Fr. Deak, Tratat de drept civil..., p. 176-177; G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, ed. a II-a, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p. 145; D. Macovei, I.E. Cadariu, op. cit., p. 146; C. Toader, Drept civil. Contracte speciale, ed. a II-a, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, p. 147; T. Prescure, Curs de contracte civile, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 239; A. Cojocaru, Contracte civile, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 82; I. Dogaru (coord.), Drept civil. Contracte speciale, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 392; D.C. Florescu, Drept civil. Contracte speciale, Ed. UniversităŃii Titu Maiorescu, Bucureşti, 2001, p. 187. Opinia menŃionată a fost aplicată şi de instanŃele judecătoreşti – în acest sens, a se vedea C.S.J., s. com., dec. nr. 272/1993, în Legis.

5 În acest sens, a se vedea: D. Chirică, op. cit., p. 174; D. Macovei, I.E. Cadariu, op. cit., p. 146; R.I. Motica, F. MoŃiu, op. cit., p. 288; G. Boroi, L. Stănciulescu, Drept civil. Curs selectiv pentru licenŃă. Teste grilă, ed. a 3-a revăzută şi actualizată, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 355. Pentru opinia conform căreia calificarea locaŃiunii ca act de dispoziŃie cere ca ambele părŃi contractante să aibă capacitate deplină de exerciŃiu, a se vedea Fr. Deak, Tratat de drept civil ..., p. 176; C. Toader, op. cit., p. 147.

6 În acelaşi sens, a se vedea I.R. Urs, S. Angheni, Drept civil. Contracte civile, ed. a III-a, vol. III, Ed. Oscar Print, Bucureşti, 2000, p. 81-82.

Poate fi locaŃiunea un act de dispoziŃie? 53

perioadă mai mare de cinci ani nu sunt obligatorii, în caz de separaŃie de patrimonii sau de desfacere a căsătoriei, pentru soŃie sau pentru moştenitorii acesteia, decât până la împlinirea de cinci ani de la începutul lor. Acest text de lege coroborat cu alte dispoziŃii ale Codului civil (art. 427, art. 534, art. 1419) – care, în raport cu anumiŃi subiecŃi de drept (minorul între 14-18 ani, uzufructuarul, tutorele), limitau actele de administrare la cinci ani – a constituit temeiul concluziei8 că locaŃiunea este un act de dispoziție dacă depăşeşte cinci ani.

Considerăm că prin reglementarea textului art. 1268 C. civ. legiuitorul a intenŃionat să facă locaŃiunea bunurilor dotale ce depăşea cinci ani inopozabilă soŃiei şi moştenitorilor acesteia, iar nu să califice locaŃiunea unui imobil mai mare de cinci ani drept un act de dispoziŃie.

● În cazul nerespectării condiŃiilor legale privitoare la capacitatea juridică a părŃilor contractante, sancŃiunea firească ce intervine este nulitatea. Or, potrivit susŃinătorilor caracterului de act de dispoziŃie al locaŃiunii de imobile mai mare de cinci ani, dacă una dintre părŃile contractante nu are capacitate deplină de exerciŃiu, sancŃiunea este reductibilitatea locaŃiunii la cinci ani.

● Dacă locaŃiunea imobiliară care depăşeşte cinci ani ar reprezenta un act de dispoziŃie, atunci locatarul ar trebui să fie proprietarul imobilului dat în locaŃiune, numai lui recunoscându-i-se dreptul de a săvârşi un astfel de act. Însă nici unul dintre autorii tezei caracterului de act de dispoziŃie al locaŃiunii imobiliare mai mare de cinci ani nu face vreo precizare cu privire la această consecinŃă.

● Este adevărat că dispoziŃiile art. 1419 C. civ. nu au fost abrogate expres, cum s-a întâmplat cu cele ale art. 1268 C. civ., dar – având în vedere că situaŃiile juridice care erau reglementate prin acest text au căzut în desuetudine – putem aprecia că a avut loc o abrogare tacită. În orice caz, aplicarea în continuare a art. 1419 C. civ. (care face trimitere la un text de lege abrogat) este forŃată, nemaijustificându-se în actualul context socio-economic.

7 Articolul 1268 C. civ. a fost abrogat expres prin art. 49 din Decretul nr. 32/1954 pentru

punerea în aplicare a Codului familiei şi a Decretului privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice (B. Of. nr. 32 din 31 ianuarie 1954).

8 În acest sens, a se vedea D. Alexandresco, op. cit., vol. IX, p. 48.

54 CODRIN MACOVEI

PEUT LE BAIL DEVENIR ACTE DE DISPOSITION?

Résumé

Le bail a la nature dùn acte dàdministration à la fois pour le bailleur et pour le

locataire, et ce quelle que soit la durée du contrat. Cela résulte aussi de ce que tous les baux confèrent au preneur un droit personnel. En plus, donner un bien en location pour en tirer des revenus constitue lìllustration type de làcte dàdministration. Cèst donc la capacité dàdministrer qui est seule nécessaire.

Cependant, on sortait de làdministration lorsque le bail este particulièrement long. Sans disposer véritablement du bien, le bail en altère alors la maîtrise pour si longtemps quìl constitue un acte grave dépassant le cadre des actes dàdministration. De tels baux ne réalisent-ils pas des actes de disposition? Cette controverse nèst pas nouvelle et le contentieux du bail en rend parfois compte.

En réalité, la nature dàcte dàdministration, normal ou grave, suffit au bail qui demeure un moyen de gestion des patrimoines.

Keywords: bail, durée, acte dàdministration, acte de disposition


NORME DE DREPT INTERNA łIONAL PRIVAT ÎN MOLDOVA,

ÎN PRIMA JUM ĂTATE A SECOLULUI AL XIX-LEA

DARIESCU COSMIN Doctrina românească de drept internaŃional privat se dovedeşte

parcimonioasă în evocarea istoriei ştiinŃei soluŃionării conflictelor de legi în spaŃiul românesc. Dacă pe plan european, evocarea ajunge până în vremea Imperiului Roman sau până în Italia secolului al XI-lea, pentru łările Române, istoria dreptului internaŃional privat începe invariabil cu art. 2 al Codului civil român1. Întrucât această lege organică a dreptului românesc a fost promulgată de domnitorul Alexandru Ioan Cuza prin Decretul-lege nr. 1655/4 decembrie 1864 (fără a fi fost supusă în prealabil dezbaterii şi adoptării Corpurilor Legiuitoare2) şi a intrat în vigoare la 1 decembrie 1865, ar trebui să înŃelegem, oare, că înainte de 1865, dreptul din łara Românească (Valahia) şi cel din Moldova nu aveau norme sau principii pentru soluŃionarea conflictelor de legi?

Într-un alt articol3, am demonstrat pe temeiul cursului de drept civil publicat de Ioan Bărbătescu la Bucureşti, în 1849, că juriştii valahi din epoca anterioară intrării în vigoare a Codului civil român din 1864, cunoşteau şi aplicau principiile conflictuale elaborate de teoria franceză a statutelor, aşa cum au fost acestea modificate prin art. 3 al Codului civil francez din 1804 şi prin scrierile lui Jean A. Rogron (care datează tot din prima jumătate a sec. al XIX-lea).

Comunicarea de faŃă îşi propune să determine normele sau principiile folosite de juriştii moldoveni pentru soluŃionarea litigiilor de drept internaŃional privat în prima jumătate a secolului al XIX-lea, mai exact până la 1 decembrie 1865 (data intrării în vigoare a Codului civil român de la 1864).

1 În acest sens, George Plastara. Manual de drept internaŃional public cuprinzând şi o

expunere a conflictelor de legi (Drept internaŃional privat). Editura All Beck, Bucureşti, 2004, pp.260-269, Ion P.Filipescu şi Andrei I. Filipescu. Tratat de drept internaŃional privat. EdiŃie revăzută şi adăugită. Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2005, pp.54-55 ş.a..

2 Grigore ChiriŃă. Organizarea instituŃiilor moderne ale statului român ( 1856-1866). Editura Academiei Române, Bucureşti, 1999, p.113.

3 Cosmin Dariescu. Principii de drept internaŃional privat valah din prima jumătate a secolului al XIX-lea. În: Universitatea „Petre Andrei” din Iaşi, Facultatea de Drept. Anuar, Tomul XIV-Drept. Casa de Editură „Venus”, Iaşi, 2008, pp. 41-53.

56 DARIESCU COSMIN

Potrivit art. 1912 al Codului civil român din 1864, „codicii Domnilor Calimach şi Caragea şi orice alte legi civile anterioare, ordonanŃe domneşti şi instrucŃiunile ministeriale din ambele Principate-Unite, sînt abrogate în tot ce nu este conform regulilor prescrise în prezentul codice.” Aşadar, până la 1 decembrie 1865, principalele izvoare juridice formale ale dreptului civil din Principatele Unite erau: Codul (Legiuirea) Caragea, în Valahia şi Codul Calimach, în Moldova.

Codul Calimach (Codica Ńivilă a Principatului Moldovei) a fost alcătuit din porunca domnitorului Scarlat Calimach (Calimaki4), de o comisie ce-i includea pe: Christian Flechtenmacher, Andronache Donici, Anania Cuzanos şi Skeleti. Această comisie a fost ajutată de numeroşi colaboratori printre care îi amintim pe: Costache Conachi, mitropolitul Veniamin Costaki şi pe viitorul domn Mihail Sturza5. Lucrările comisiei au fost supuse atât aprobării Adunării Obşteşti (alcătuită din mitropolit, episcopi şi veliŃii boieri) cât şi aprobării domnului.

Codul Calimach a fost tipărit la tipografia Mănăstirii „Trei Ierarhi” din Iaşi, în trei volume, în limba greacă, sub titlul Codul civil al Principatului Moldovei. Volumul I şi volumul al II-lea, corespunzând primelor două părŃi ale codului, au fost tipărite în 1816, în vreme ce volumul al III-lea a fost tipărit în 1817.

Printr-un hrisov din 1 iulie 1817, domnitorul Scarlat Calimach a promulgat codul şi i-a stabilit intrarea în vigoare pe data de 1 octombrie 1817.

Codul Calimach a fost tradus şi tipărit în limba română abia în decembrie 1833, ca urmare a prevederilor art. 318 (devenit ulterior 375) din Regulamentul organic al Moldovei potrivit cărora Codul Calimach îşi păstra forŃa juridică sub condiŃia traducerii în limba română şi completării lui 6.

În privinŃa surselor juridice ale Codului Calimach, multă vreme s-a considerat că acesta a fost o traducere sau o adaptare a Codului civil general austriac din 1811. Această opinie a fost respinsă cu argumente solide în Introducerea de la ediŃia critică a codului din 1958, ajungându-se la concluzia potrivit căreia izvoarele Codului Calimach erau: dreptul roman şi greco-roman

4 Potrivit lui Octav - George Lecca. Familiile boiereşti române. Istorie şi genealogie ( după izvoare autentice). Cu adnotări, completări şi desene de Mateiu Caragiale. EdiŃie îngrijită de Alexandru Condeescu. Editura Muzeul Literaturii Române, Bucureşti [f.a.], pp.175-176, Scarlat Calimah Vodă a trăit între 1773-1821 şi a domnit în Moldova în 1806 şi în 1812-1819, iar în 1821 a fost domn atât al Moldovei cât şi al Valahiei.

5 Colectivul Pentru Vechiul Drept Românesc. Codul Calimach. EdiŃie critică. Editura Academiei Republicii Populare Române, Bucureşti, 1958, p.5

6 Ibidem, pp.11şi 14.

Norme de drept internaŃional privat în Moldova … 57

(în special cel cuprins în Basilicale), hrisoavele şi dezlegările domnilor anteriori, obiceiurile juridice ale poporului român precum şi Codul civil general austriac din 1811 (de la care s-a folosit planul general) şi Codul civil francez de la 1804, cu literatura exegetică aferentă (Merlin de Douai, Charles B. M. Toullier şi Jean A. Rogron). Codul civil francez a influenŃat doar redactarea anumitor texte ale codului civil moldovenesc7.

Aşa cum deja am menŃionat, Codul Calimach avea trei părŃi precedate de o introducere şi două anexe. Introducerea era intitulată „Pentru legi sau pravile politiceşti în deobştie”, Partea I purta titlul „Pentru dritul persoanelor”, Partea a II-a, „Pentru dritul lucrurilor”, în vreme ce Partea a III-a avea titlul ”Pentru înmărginirile ce privesc cătră dritul persoanelor dinpreună şi a lucrurilor”. Anexa I reglementa concursul creditorilor, în vreme ce Anexa a II-a conŃinea normele cutumiare privind mezatul (vânzarea la licitaŃie). Atât introducerea şi cele trei părŃi ale codului cât şi cele două anexe erau împărŃite în paragrafe care îndeplineau rolul articolelor din actele normative contemporane.

Studierea planului general al Codului Calimach ne îndeamnă să căutăm eventualele norme de drept internaŃional privat8 mai cu seamă în introducere, întrucât aceasta conŃine norme juridice privind legile politiceşti (adică civile) în general şi aici ar fi locul cel mai potrivit pentru a se reglementa conflictele dintre sistemele juridice ale mai multor state competente să reglementeze raporturile juridice cu element de extraneitate.

Lectura celor douăzeci şi patru de paragrafe ale introducerii dezvăluie trei norme de drept internaŃional privat.

Potrivit paragrafului 2, Codul Calimach conŃinea „Dritul politicesc” care reglementa „particularnicile dreptăŃi şi îndatoriri” pe care toŃi locuitorii „PrinŃipatului acestuia sînt deopotrivă datori a le păzi între dânşii”. A şadar, normele Codului Calimach erau obligatorii pentru toate persoanele fizice care se

7 În problema izvoarelor Codului Calimach a se consulta Colectivul Pentru Vechiul Drept

Românesc. Codul Calimach. EdiŃie critică. Editura Academiei Republicii Populare Române, Bucureşti, 1958, pp.17-26.

8 Putem utiliza denumirea de „norme de drept internaŃional privat” întrucât cercetăm prevederile Codului Calimach din punctul de vedere al ştiinŃei juridice moderne. Normele din Codul Calimach privind soluŃionarea conflictelor de legi şi condiŃia străinului nu le erau cunoscute juriştilor moldoveni din 1817 sub această denumire, întrucât ea a fost pusă în circulaŃie de Joseph Story în 1834 şi de Foelix în 1843 (Ovidiu Ungureanu, Călina Jugastru, Adrian Circa. Manual de drept internaŃional privat. Editura Hamangiu, Bucureşti, 2008, p.20). După un alt autor, primul jurist care a propus denumirea de „drept internaŃional privat” a fost Jean Étienne-Marie Portalis, în 1783, într-un raport către Academia de ŞtiinŃe Morale (George Plastara. Curs de drept civil român pus la curent cu legislaŃia postbelică. Vol. I, Editura „Cartea Românească”, Bucureşti, [f.a.] p.47).

58 DARIESCU COSMIN

aflau pe teritoriul Moldovei, fie ele moldoveni (adică pământeni) sau străini. Paragraful 2 al Codului Calimach afirma teritorialitatea dreptului civil moldovenesc, transpunând la nivel legislativ principiul teritorialităŃii cutumelor afirmat atât de dreptul medieval occidental cât şi de juristul francez din secolul al XVI-lea, Bertrand D’Argentré şi de doctrina olandeză a statutelor din secolul al XVII-lea9.

Paragraful 5 al Codului Calimach prevedea, în teza întâi, că „toate mădularile PrinŃipatului acestuia, de obştie şi fără deosebire” erau supuse prevederilor codului. De aceea, continua paragraful 5 în teza a doua, faptele şi lucrările săvârşite în străinătate de un pământean a cărui „puterea cea personalnică” era îngrădită de dreptul civil moldovenesc, nu produceau efecte juridice în Moldova. Conform primei note ataşate paragrafului 5 în ediŃia grecească a Codului Calimach, prin „personalnică putere” se înŃelegea „slobozenia cea unită cu puterile sufleteşti şi trupeşti, cu vrîsta şi starea politicească a unui om; pe care slobozenie avîndu-o cineva, fără de nici o oprire poate săvîrşi fapte legiuite.” Aceeaşi primă notă ataşată paragrafului 5 al Codului Calimach enumera şi persoanele fizice lipsite complet de „personalnică putere”. Acestea erau: nevârstnicii (băieŃii până la 14 ani şi fetele până la 12 ani), sprevârstnicii (persoanele fizice între 12 sau 14 ani şi 25 de ani), cei smintiŃi la minte şi risipitorii puşi sub curatelă prin hotărâre judecătorească10. Aşadar „personalnica putere” reprezenta capacitatea juridică de exerciŃiu a persoanei fizice. Deci, reformulând primele două teze ale paragrafului 5 al Codului Calimach, descoperim următoarea regulă de drept internaŃional privat: prevederile codului erau obligatorii pentru toŃi moldovenii (membrii principatului), capacitatea juridică a acestora fiind supusă legii moldoveneşti şi în străinătate, pentru actele juridice săvârşite acolo. Teza a treia a paragrafului 5 introducea alte două reguli de drept internaŃional privat: „iar având pământeanul puterea cea personalnică de nu va fi păzit numai forma cea pe dinafară [s.n.], ci va fi urmat după acea în Ńară străină obicinuită formă, atunce nu se pot surpa acele fapte a lui numai pentru o pricină ca aceasta, ci vor avea şi aici în patria sa tărie legiuită.” Potrivit celei de-a doua note ataşate paragrafului 5 al Codului Calimach, în ediŃia sa grecească, „forma cea pe dinafară” a unei

9 Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, Pascal de Vareilles-Sommières. Droit international privé.

8e édition, Éditions Dalloz, Paris, 2004, pp. 85 şi 91-96. 10 Asupra sensurilor noŃiunilor de „nevârstinc” şi „sprevârstnic” a se consulta paragraful 33 din

Codul Calimach şi Academia de ŞtiinŃe Sociale şi Politice a Republicii Socialiste România. Istoria dreptului românesc. Vol. II, Partea întâi. Editura Academiei Republicii Socialiste România, Bucureşti, 1984, p.245.


„fapte legiuite” desemna „tot ce nu este fiinŃă a unei fapte legiuite, ci este numai o adăugire spre înlesnirea şi statornicirea dovezii”. Cea de-a doua notă dădea şi exemplul unui testament întocmit în străinătate de un moldovean capabil, cu respectarea formalităŃilor prevăzute de obiceiul statului unde se afla. Acest testament era recunoscut ca valid şi în Moldova, în ciuda faptului că nu îndeplinea condiŃiile de formă impuse de legile moldoveneşti. Prin urmare, cea de-a treia teză a paragrafului 5 a Codului Calimach introducea regula de drept internaŃional privat conform căreia condiŃiile de formă ale actelor juridice încheiate de moldoveni în străinătate erau supuse legii locului de încheiere (locus regit actum). Formularea celei de-a treia teze a paragrafului 5 este mult mai complexa decât pare la prima vedere, ascunzând, pe lângă norma conflictuală privind forma actelor juridice şi o a doua normă conflictuală privind condiŃiile de fond ale actului juridic încheiat de un moldovean în străinătate. Teza a treia a paragrafului 5 porneşte de la ipoteza moldoveanului, capabil după legea moldovenească, care, încheind un act juridic în străinătate, încalcă doar condiŃiile de formă prescrise de aceeaşi lege pentru actul respectiv. Aceasta presupune, însă, că moldoveanul a respectat condiŃiile de fond prescrise de legea moldovenească pentru actul respectiv. Aşadar, în concepŃia redactorilor Codului Calimach, actele juridice încheiate de moldoveni în străinătate, erau supuse, din punct de vedere al condiŃiilor de fond, legii moldoveneşti, adică legii personale a acestora.

Paragraful 6 al Codului Calimach prevedea că pentru a se determina măsura în care străinii aflaŃi pe teritoriul Moldovei („petrecând în pământul acesta”) erau supuşi normelor codului moldovenesc trebuia consultat capitolul următor.

Cercetând textul Capitolului întâi („Pentru driturile ce privesc cătră personalnicele însuşiri şi legături”) al PărŃii întâi a Codului Calimach am descoperit trei paragrafe ce îi privesc pe străini. Potrivit paragrafului 45, străinii aveau aceleaşi drepturi şi obligaŃii civile ca şi pământenii cu excepŃia acelor drepturi a căror dobândire era condiŃionată de către lege de calitatea de pământean sau de cea de creştin ortodox (cum ar fi spre exemplu dreptul de a ocupa funcŃii publice sau dreptul de proprietate asupra moşiilor). Ar fi util să stabilim în acest punct care erau drepturile civile ale pământeanului şi cum se dobândea această calitate. Conform paragrafului 44 al Codului Calimach, calitatea de „pământean” atrăgea după sine „desăvârşita întrebuinŃare a politiceştilor drituri” (adică a tuturor drepturilor civile). Acelaşi paragraf 44 arăta că atributul de „pământean” se transmitea prin naştere. Aşadar, în concepŃia paragrafului 45 coroborat cu paragraful 44 din Codul Calimach, străinii se bucurau în Moldova de toate drepturile civile acordate moldovenilor cu excepŃia

60 DARIESCU COSMIN

celor pentru a căror dobândire legea cerea fie calitatea de pământean, fie calitatea de creştin ortodox. Paragraful 46 al Codului Calimach dispunea: „Dacă străinul va săvîrşi în pământul acesta vreo faptă legiuită, prin care se îndatoreşte o parte numai sau amândouă părŃile între ele, atunce se judecă fără nici o deosebire după această Codică”. NoŃiunea de „faptă legiuită” o putem elucida folosind nota ataşată paragrafului 4 al codului, în ediŃia sa grecească, notă care preciza: „Aşadar, dacă de la o faptă vor lipsi cele de trebuinŃă temeiuri, adică forma acea pe dinlăuntru cerşută de legi, atunce nici cum nu se poate statornici pe acea faptă urmări legiuite. Deci, dar oricare tocmală fără sloboda voe şi buna primire a amânduror părŃilor, cum şi orişicare vânzare şi cumpărătură care n-ar avea cele de trebuinŃă temeiuri, nu sînt socotite de tocmeală de vânzare şi cumpărătură, nici alcătuiesc urmări legiuite”. Prin urmare, „fapta legiuită” era, în concepŃia autorilor Codului Calimach, echivalentul „actului juridic”. Reformulând dispoziŃia din paragraful 46 al Codului Calimach, putem spune că legea care guverna actele juridice unilaterale sau bilaterale ale străinilor încheiate pe teritoriul Moldovei era întotdeauna Codul Calimach. Coroborând dispoziŃiile paragrafelor 46, 45, 6 şi 2, concluzionăm că atât condiŃiile de fond cât şi cele de formă ale actelor juridice încheiate de străini pe teritoriul Moldovei erau guvernate de prevederile materiale ale Codului Calimach. Aceasta înseamnă că şi capacitatea juridică a străinului de a încheia pe teritoriul Moldovei acte juridice unilaterale sau bilaterale era determinată potrivit Codului Calimach şi nu potrivit legii statului al cărui cetăŃean sau supus era străinul respectiv. În concepŃia autorilor Codului Calimach, numai legea moldovenească avea efect extrateritorial, în materia stării şi capacităŃii juridice a moldovenilor şi a condiŃiilor de fond ale actelor juridice încheiate de moldoveni, fără a i se recunoaşte legii naŃionale a străinilor acelaşi efect în materiile corespondente. Această concepŃie era asemănătoare cu cea a redactorilor articolului 3 al Codului civil francez (1804). Paragraful 47 al Codului Calimach dispunea ca deosebirea credinŃelor religioase să nu influenŃeze drepturile civile ale particularilor dacă legile nu au stabilit vreo „deosebire”, din anumite motive. Se relua, astfel, o idee deja menŃionată în paragraful 45 al Codului Calimach.

În lumina prevederilor de mai sus şi a altor dispoziŃii ale Codului Calimach sau ale altor acte normative ulterioare, putem contura condiŃia juridică a străinului în Moldova primei jumătăŃi a secolului al XIX-lea. Astfel, pe teritoriul Moldovei, capacitatea juridică a străinului era reglementată de prevederile legilor moldoveneşti, la fel ca şi actele juridice pe care le putea încheia străinul acolo. În esenŃă, străinul avea aceleaşi drepturi civile ca şi moldoveanul cu excepŃia celor pentru care legea moldovenească cerea calitatea


de pământean sau (şi) pe cea de creştin ortodox. Dintre drepturile civile negate străinului din cauza condiŃionării lor de îndeplinirea uneia sau ambelor condiŃii de mai sus amintim: dreptul de a ocupa funcŃii publice (amintit ca exemplu de drept rezervat pământenilor în paragraful 45 al Codului Calimach), dreptul de proprietate veşnică asupra moşiilor, drept care nu putea avea drept titular un armean sau un evreu (paragraful 1430 al Codului Calimach)11, dreptul de a contracta o căsătorie (paragraful 91 al Codului Calimach interzicea căsătoria creştinilor cu necreştinii şi a creştinilor pravoslavnici cu creştinii de altă dogmă12, în vreme ce paragraful 120 pct. 3 al codului, considera diferenŃa religioasă drept un motiv de desfacere a logodnei), dreptul de a fi tutore (paragraful 260 al Codului Calimach) precum şi dreptul de a figura ca martor al testamentului oral (paragraful 752 al Codului Calimach interzicea creştinului aparent sau persoanei de altă religie decât cea creştină să mărturisească în testamentul oral al unui creştin). Se impune să observăm însă că multe din incapacităŃile menŃionate mai sus operau nu doar pentru străini ci şi pentru pământeni, în situaŃia în care aceştia erau de o altă confesiune decât cea ortodoxă (pravoslavnică). În sprijinul acestei idei, invocăm, pe lângă cele arătate în nota de subsol 12, Circulara nr. 35 din 29 mai 1859 a Ministerului DreptăŃii care arăta că, în urma ConvenŃiei de la Paris din 1858, paragrafele 45, 1430 şi 1431 din Codul Calimach au fost modificate în sensul că pământenii de orice rit creştin sunt capabili să dobândească orice fel de bunuri, din moment ce sunt îndreptăŃiŃi să exercite drepturile politice legate de acestea13. Prin Legea din 20 august 1864, s-a recunoscut dreptul străinilor de a cumpăra imobile în nou-formata Românie numai daca statul de cetăŃenie al străinilor acorda românilor acest drept. Dar această lege nu se aplica şi izraeliŃilor pământeni, care deşi nu aveau drepturi politice în România, nu aveau nici cetăŃenia altui stat şi nici nu aveau un stat propriu. Aşadar, chiar şi sub imperiul Legii din 20 august 1864, izraeliŃii pământeni puteau dobândi imobile urbane.14.

11 Potrivit paragrafului 1431 al Codului Calimach, jidovii aveau voie să dobândească în

proprietate prin cumpărare numai case şi prăvălii urbane, în vreme ce armenilor li se îngăduia să dobândească în proprietate şi vii în podgorii.

12 InterdicŃia căsătoriei creştinilor de dogme diferite a fost reconfirmată prin Circulara Ministerului DreptăŃii din 26 martie 1851, potrivit căreia căsătoriile dintre ortodocşi şi catolici nu sunt nici autorizate şi nici recunoscute ( a se consulta Colectivul Pentru Vechiul Drept Românesc. Codul Calimach. EdiŃie critică. Editura Academiei Republicii Populare Române, Bucureşti, 1958, p.872).

13 Colectivul Pentru Vechiul Drept Românesc. Codul Calimach. EdiŃie critică. Editura Academiei Republicii Populare Române, Bucureşti, 1958, p.872.

14Ibidem, p. 925.

62 DARIESCU COSMIN

Potrivit art. 42715 al Regulamentului organic al Moldovei (1831, revizuit în 1835), „românii se vor împărtăşi în Moldova de aceleaşi dreptăŃi pe cât şi moldovenii în łara Românească. Dritul de a pute câştiga averi mişcătoare şi nemişcătoare este slobod la lăcuitorii amânduror prinŃipaturilor”. Aşadar, în temeiul principiului „compatriotirii”, locuitorii łării Româneşti nu erau consideraŃi străini în Moldova, ci în virtutea istoriei, religiei, limbii şi obiceiurilor comune (art. 425 din Regulamentul organic al Moldovei), aveau un statut juridic foarte asemănător sau chiar identic cu cel al moldovenilor.

Tot Regulamentul organic al Moldovei, în ediŃia sa revizuită în 1835, introducea după art. 430, „Anexa Litera X” care reglementa procedura împământenirii străinilor. Împământenirea (adică obŃinerea calităŃii de pământean) era de două tipuri: completă sau mare (ce conferea toate drepturile politice şi civile ataşate calităŃii de moldovean) şi parŃială sau mică (ce conferea numai drepturile civile, fără cele politice). Potrivit art. IV, alineatul 2, împământenirea mare era acordată doar străinilor de religie creştină ortodoxă sau a celor care se botezau în această religie. Erau exceptaŃi de la obligaŃia convertirii la ortodoxism, soldaŃii „mili Ńiei pământeşti.” Împământenirea mică era acordată fie negustorilor străini din momentul în care se înscriau în breslele locului şi plăteau licenŃele şi cheltuielile comunale16 (Art. VI), fie străinilor cărora împământenirea mare nu le era accesibilă din cauza religiei sau pentru că nu şi-au dovedit „destoinicia” şi talentul folositor Ńării ori pentru că nu au avut „o purtare cinstită”, în termenul prevăzut de lege, după obŃinerea drepturilor civile aferente calităŃii de pământean (art. IV, alineatul 1). În vederea împământenirii, străinul creştin trebuia să facă o cerere către ocârmuire, în care să consemneze „capitalurile lui, averea ce are aiurea, cum şi condiŃia sau meşteşugul său prin care ar putea fi folositor Ńării” (Art. II). La solicitarea Domnului, cererea era verificată de Obşteasca Obişnuită Adunare, care întocmea un raport (Art.III). Potrivit Art. IV, dacă Obşteasca Obişnuită Adunare întocmea un raport favorabil, străinul dobândea drepturile civile ale pământeanului (împământenire mică). Dacă străinul era creştin ortodox şi dacă îşi dovedea destoinicia, utilitatea şi cinstea într-un termen de 10 ani din momentul depunerii cererii (termen redus la şapte ani pentru străinul căsătorit cu o boieroaică, potrivit Art. V17), atunci

15 Academia Română. Institutul de Istorie „A.D.Xenopol”. Regulamentul organic al Moldovei. EdiŃie integrală realizată de Dumitru Vitcu şi Gabriel Bădărău cu sprijinul lui Corneliu Istrati. Editura Junimea, Iaşi, 2004, pp.338 şi 564.

16 Redactarea articolului VI indică împământenirae parŃială de drept a negustorului străin din momentul înscrierii lui în breasla moldovenească şi a plăŃii impozitelor datorate Moldovei.

17 Potrivit acestui articol, căsătoria cu o boieroaică pământeancă nu mai conferea de drept şi calitatea de pământean.


obŃinea, prin diplomă, împământenirea mare (adică şi drepturile politice asociate calităŃii de moldovean). Conform art. VII, orice străin împământenit în temeiul obiceiului urmat până în 183518, îşi putea exercita în mod deplin drepturile civile şi politice izvorâte din calitatea de moldovean, ca şi cum ar fi dobândit această calitate în temeiul normelor Anexei Litera X a Regulamentului organic al Moldovei19.

Pentru a completa şi încheia problema situaŃiei juridice a străinului în Moldova primei jumătăŃi a secolului al XIX-lea, se impune să semnalăm prevederile paragrafului 2009 al Codului Calimach şi ale Anaforalei Ministerului DreptăŃii nr. 5482 din 7 octombrie 1852. Potrivit paragrafului 2009 al Codului Calimach, creditorii supuşi ai puterilor străine beneficiau de acele drepturi asupra pământenilor faliŃi (prevăzute în anexa Codului Calimach privind concursul creditorilor), pe care legislaŃia statului de cetăŃenie a străinilor le acordau moldovenilor creditori asupra faliŃilor străini. Prin Anaforaua Ministerului DreptăŃii nr. 5482 din 7 octombrie 1852 se interzicea supuşilor străini să părăsească Moldova fără a-şi lăsa vechil (adică un avocat sau un mandatar) în loc20.

Până în acest moment, am descoperit în Codul Calimach norme conflictuale referitoare la starea şi capacitatea pământeanului, la forma actelor juridice, la condiŃiile de fond ale actelor juridice încheiate de pământeni în străinătate, la starea şi capacitatea străinilor şi a actelor juridice încheiate de aceştia pe teritoriul Moldovei. Ce se întâmplă, însă, cu bunurile? Există vreo normă juridică care să ofere soluŃia conflictelor de legi apărute în materia bunurilor?

Da, există o astfel de normă conflictuală, numai că ea trebuie căutată în Partea a II-a a codului („Pentru dritul lucrurilor”). Potrivit paragrafului 396 al Codului Calimach, bunurile imobile erau supuse legilor locului unde se aflau (lex rei sitae), în vreme ce toate celelalte bunuri erau supuse „acelor legi cărora

18Împământenirea unui străin se putea realiza până în 1835 prin dobândirea proprietăŃii

(individuale sau colective) asupra terenului agricol şi cultivarea lui sau prin căsătoria cu o boieroaică. A se vedea în acest sens Academia de ŞtiinŃe Sociale şi Politice a Republicii Socialiste România. Istoria dreptului românesc. Vol. II, Partea întâi. Editura Academiei Republicii Socialiste România, Bucureşti, 1984, p.233. Potrivit paragrafelor 93 şi 1430 din Codul Calimach, ambele modalităŃi de împământenire presupuneau religia creştină ortodoxă a străinului.

19 Academia Română. Institutul de Istorie „A.D.Xenopol”. Regulamentul organic al Moldovei. EdiŃie integrală realizată de Dumitru Vitcu şi Gabriel Bădărău cu sprijinul lui Corneliu Istrati. Editura Junimea, Iaşi, 2004, pp.566-567.

20Colectivul Pentru Vechiul Drept Românesc. Codul Calimach. EdiŃie critică. Editura Academiei Republicii Populare Române, Bucureşti, 1958, p.872.

64 DARIESCU COSMIN

este supusă persoana proprietarului lor” (adică legilor care guvernau starea şi capacitatea proprietarului). Din cele de mai sus, cunoaştem că străinul aflat pe teritoriul Moldovei, era supus atât în materia capacităŃii juridice cât şi a actelor juridice pe care le încheia în Moldova, prevederilor Codului Calimach. Aşadar, pentru străinii aflaŃi pe teritoriul Moldovei, numai imobilele puteau fi guvernate de o lege străină, dacă erau situate în străinătate, în vreme ce mobilele erau guvernate de prevederile Codului Calimach. Pe cale jurisprudenŃială (Decizia nr. 177 din 11 iunie 1864 a Înaltei CurŃi de CasaŃie şi JustiŃie, SecŃia civilă) s-a decis că natura mobiliară sau imobiliară a bunului în litigiu determina atât competenŃa jurisdicŃională a instanŃelor judecătoreşti cât şi legea aplicabilă litigiului respectiv („toate procesele privitoare la un imobil nu se pot judeca decât după legile şi de către tribunalele locale, fără deosebire dacă părŃile care se judecă sînt străine sau pământene, căci art. 287 din R.O. şi paragraful 396 din Codul civil prescriu că, numai pentru pricinile curat personale, reclamantul este Ńinut să se judece la forul locuinŃei pîrîtului...”21).

Sintetizând dispoziŃiile paragrafelor Codului Calimach, prezentate mai sus, obŃinem următoarele norme de soluŃionare a conflictelor de legi:

1. Codul Calimach se aplica tuturor persoanelor de pe teritoriul Moldovei, fie pământeni sau străini;

2. În vreme ce capacitatea juridică a moldoveanului era cârmuită de legile Moldovei şi în străinătate, capacitatea juridică a străinului de a încheia actelor juridice pe teritoriul Moldovei era supusă legilor moldoveneşti;

3. Actele juridice încheiate în străinătate de către moldoveni erau guvernate de legea moldovenească (care era şi lege personală), în materia condiŃiilor de fond şi de legea locului de încheiere, în materia condiŃiilor de formă;

4. Actele juridice încheiate pe teritoriul Moldovei erau guvernate, atât sub aspectul condiŃiilor de fond cât şi sub aspectul celor de formă, de legile Moldovei:

5. Codul Calimach îi acorda străinului creditor aceleaşi drepturi asupra moldovenilor faliŃi pe care legislaŃia statului de cetăŃenie a străinului le acorda creditorilor moldoveni asupra străinilor faliŃi;

6. Bunurile imobile erau guvernate de legea situării lor, în vreme ce bunurile mobile erau supuse legii personale a proprietarului

21 Ibidem, p.907.


(care era întotdeauna legea moldovenească cât timp proprietarul se afla pe teritoriul Moldovei).

Aceste reguli conturează o concepŃie feudală asupra conflictelor de legi, concepŃie potrivit căreia legile (statutele) erau, ca regulă generală, teritoriale, întrucât rolul cel mai important în stabilirea suveranităŃii revenea pământului şi nu persoanei22. Iată de ce Codul Calimach nu foloseşte pentru moldoveni noŃiunea de „cetăŃean” ori „supus”, mulŃumindu-se cu denumirea de „pământean” şi iată de ce numai legile moldoveneşti privind starea şi capacitatea au efecte extrateritoriale, dar nu şi legile străine cu acelaşi obiect. În opinia noastră, Codul Calimach a încercat să combine principiul teritorialităŃii legilor, susŃinut cu fervoare de jurisconsultul Bertrand D’Argentré în secolul al XVI-lea, cu inovaŃiile apărute în teoria franceză a statutelor în cursul secolului al XVIII-lea şi consacrate prin art. 3 al Codului civil francez din 180423.

În acest punct al comunicării noastre se impune să elucidăm importanŃa practică a acestor norme de drept internaŃional privat în activitatea jurisdicŃională din Moldova primei jumătăŃi a veacului al XIX-lea. Cât de frecvent se aplicau aceste norme în litigiile cu element de extraneitate apărute în Moldova?

În cursul secolului al XVIII-lea şi la începutul sec. al XIX-lea, statutul de drept internaŃional public al Moldovei (la fel ca cel al łării Româneşti) a cunoscut apogeul degradării sale, degradare accentuată de instaurarea domniilor fanariote. Dacă în practică, Imperiul Otoman considerase, încă de la sfârşitul secolului al XV-lea, Moldova şi łara Românească drept state aliate (incluse în aşa-numita „Casă a ArmistiŃiului”), în secolele al XVIII-lea şi al XIX-lea, acelaşi imperiu afirma în documentele oficiale că cele două state erau provincii otomane cu un regim administrativ special. Această transformare a statutului internaŃional al łărilor Române a fost cauzată de victoria totală a concepŃiei hanefite în dreptul islamic otoman. PretenŃiile nejustificate ale Imperiului Otoman cu privire la statutul internaŃional al Moldovei şi łării Româneşti au fost sprijinite de marile puteri creştine care erau interesate să obŃină extinderea şi la łările Române a avantajosului regim al capitulaŃiilor (al privilegiilor comerciale) obŃinute de la Sublima Poartă24.

22 Pentru explicarea fundamentului juridic al principiului teritorialităŃii statutelor a se consulta

George Plastara. Curs de drept civil român pus la curent cu legislaŃia postbelică. Vol. I, Editura „Cartea Românească”, Bucureşti, [f.a.], pp.48-49.

23 Dimitrie Alexandresco. Principiile dreptului civil român. Vol. I, Editura Atelierele grafice Socec&Co., Societate Anonimă, Bucureşti, 1926, p.102.

24 Mihai Maxim. łările Române şi Înalta Poartă. Cadrul juridic al relaŃiilor româno-otomane în evul mediu. Editura Enciclopedică, Bucureşti, 1993, pp.152-157 şi 240-241 şi Academia de

66 DARIESCU COSMIN

După încheierea Tratatului de pace de la Kuciuk-Kainargi (1774) şi a ConvenŃiei explicative a tratatului de la Kuciuk-Kainargi (Aynali Kavak, 1779) între Rusia şi Imperiul Otoman, întâi Rusia, apoi Austria25 şi ulterior şi celelalte puteri creştine au reuşit să aplice abuziv prevederile capitulaŃiilor pe teritoriul Moldovei şi al łării Româneşti, trimiŃând în cele două state româneşti consuli care, pe lângă atribuŃii legate de promovarea comerŃului, aveau şi competenŃă jurisdicŃională deplină în procesele dintre protejaŃii lor sau dintre protejaŃii lor şi protejaŃii altei puteri26. Adesea, consulii pretindeau competenŃa jurisdicŃională şi în litigiile dintre un protejat de-al lor şi un pământean, nefiind mulŃumiŃi doar cu asistenŃa protejatului pe întreaga durată a procesului şi cu participarea la deliberările judecătorilor moldoveni (aşa cum se întâmpla mai ales după 1845). De asemenea, consulii se străduiau să submineze eficienŃa şi credibilitatea instanŃelor moldoveneşti pe diverse căi dintre care amintim: contestarea hotărârilor judecătoreşti prin refuzarea recunoaşterii şi executării lor în statul pentru care lucrau sau intervenŃiile pe lângă Înalta Poartă pentru ca Domnul să fie silit să se amestece în mersul justiŃiei, în folosul unui protejat străin27. Atât de eficiente au fost manevrele de discreditare a instanŃelor moldoveneşti, încât mulŃi moldoveni preferau să cumpere, contra unor taxe serioase, legitimaŃii de supuşenie faŃă de o putere străină al cărei consul să le apere interesele prin mijloace licite sau ilicite în procesele care li se intentau. Practica aceasta a luat o asemenea amploare, încât în 1813, Înalta Poartă emitea un firman prin care îi recunoştea ca străini numai pe locuitorii unui alt stat, excluzând din această categorie raialele (adică supuşii, categorie în care erau incluşi şi moldovenii) ce cumpăraseră calitatea de sudit prin patente eliberate abuziv de consulate.

Domnitorii Moldovei s-au împotrivit tendinŃei consulilor de a-şi asuma competenŃa jurisdicŃională exclusivă în litigiile dintre pământeni şi supuşi ai statului pe care îl reprezentau. Pe această linie s-au înscris înfiinŃarea între 1792-1793 a unei instanŃe speciale menite să rezolve litigiile de drept internaŃional privat (instanŃă numită Departamentul Străinilor Pricini) ori interdicŃia

ŞtiinŃe Sociale şi Politice a Republicii Socialiste România. Istoria dreptului românesc. Vol. II, Partea întâi. Editura Academiei Republicii Socialiste România, Bucureşti, 1984, pp.223-224.

25 Harald Heppner. Austria şi Principatele Dunărene (1774-1812). O contribuŃie la politica Sud-Est Europeană a Habsburgilor. Presa Universitară Clujeană, Cluj, 2000, pp.42-47.

26 Academia de ŞtiinŃe Sociale şi Politice a Republicii Socialiste România. Istoria dreptului românesc. Vol. II, Partea întâi, Editura Academiei Republicii Socialiste România, Bucureşti, 1984, p.238, nota de subsol 49.

27 Ibidem, p.238, nota de subsol 49 şi Valentin Al. Georgescu şi Petre Strihan. Judecata domnească în łara Românească şi Moldova (1611-1831). Partea I., Organizarea judecătorească. Vol. II (1740-1831). Editura Academiei Republicii Socialiste România, Bucureşti, 1981, p.61-62.


translatorilor consulatelor de a asista la deliberările judecătorilor (Circulara Ministerului DreptăŃii din 9 iunie 1859)28. În 1832, Departamentul Străinilor Pricini a fost desfiinŃat, iar competenŃa jurisdicŃională de drept internaŃional privat au obŃinut-o, în temeiul art. 297 al Regulamentului organic al Moldovei, instanŃelor ordinare moldoveneşti29.

În ciuda acestor eforturi, jurisdicŃia consulară s-a menŃinut de jure pe teritoriul Moldovei şi pe teritoriul Valahiei, până la cucerirea independenŃei României, deşi de facto, instanŃele româneşti au refuzat încă înainte de 1877, imixtiunea consulilor în judecarea pricinilor dintre români şi străini invocând lipsa de temei legal a jurisdicŃiei consulare după ConvenŃia de la Paris din 185830. În aceste condiŃii, se impune concluzia conform căreia în prima jumătate a secolului al XIX-lea, un număr restrâns de litigii cu element de extraneitate erau soluŃionate de instanŃele moldoveneşti competente31, potrivit normelor conflictuale edictate în Codul Calimach. Majoritatea litigiilor care implicau supuşi ai marilor puteri creştine sau bunuri imobile aflate pe teritoriul acestora erau soluŃionate de consulii puterilor respective, după normele conflictuale proprii. În opinia noastră, teritorialismul excesiv al sistemului de rezolvare a conflictelor de legi prevăzut de Codul Calimach a fost un factor ce a menŃinut jurisdicŃia consulară în Moldova. La urma urmei, ce consul francez, britanic, austriac sau rus ar fi recunoscut competenŃa instanŃelor moldovene de a judeca litigiul dintre un cetăŃean propriu şi un moldovean, ştiind că, în acest fel, capacitatea personală a cetăŃeanului propriu şi actul sau actele juridice în litigiu ar fi fost judecate după Codul civil al Moldovei (stat aflat sub suzeranitate otomană şi considerat, adesea, de Sublima Poartă drept o provincie otomană cu un statut administrativ special)?

În temeiul art. 1912 al Codului civil român, toate prevederile de drept internaŃional privat ale Codului Calimach au fost abrogate în decembrie 1865,

28 Valentin Al. Georgescu şi Petre Strihan. Judecata domnească în łara Românească şi

Moldova (1611-1831). Partea I., Organizarea judecătorească. Vol II (1740-1831). Editura Academiei Republicii Socialiste România, Bucureşti, 1981, pp.61 şi 87.

29 Academia de ŞtiinŃe Sociale şi Politice a Republicii Socialiste România. Istoria dreptului românesc. Vol. II, Partea întâi, Editura Academiei Republicii Socialiste România, Bucureşti, 1984, p.238, nota de subsol 50.

30 Valentin Al. Georgescu şi Petre Strihan. Judecata domnească în łara Românească şi Moldova (1611-1831). Partea I., Organizarea judecătorească. Vol II (1740-1831). Editura Academiei Republicii Socialiste România, Bucureşti, 1981, p 62.

31 Adică fie de Departamentul Străinilor Pricini până în 1832, fie de instanŃele ordinare, după această dată.

68 DARIESCU COSMIN

întrucât prin art. 2 al Codului civil român se stabileau următoarele norme de rezolvare a conflictelor de legi:

„Numai imobilele aflătoare în cuprinsul teritoriului României sunt supuse legilor române chiar când ele se posedă de străini.

Legile relative la starea civilă şi la capacitatea persoanelor urmăresc pe români chiar când ei îşi au reşedinŃa în străinătate.

Forma exterioară a actelor este supusă legilor Ńării unde se face actul”32. Comparând dispoziŃiile art. 2 al Codului civil român cu cele ale paragrafelor 396 şi 5 din Codul Calimach, se observă că trei din cele şase norme conflictuale ale Codului Calimach au fost preluate, parŃial sau total, în Codul civil român. Totuşi redactarea art. 2 din Codul civil român este inferioară, ca tehnică legislativă, formulării paragrafelor 396, 45, 46 şi 2009 din Codul Calimach, întrucât art. 2 nu menŃiona nimic despre legea aplicabilă bunurilor mobile, stării şi capacităŃii străinilor, actelor juridice încheiate de străini în România sau cererilor creditorilor străini asupra faliŃilor români33. A fost nevoie de contribuŃia doctrinei pentru a lămuri aceste chestiuni, pe când Codul Calimach rezolva expres aceste probleme, chiar dacă într-o manieră feudală, excesiv de teritorialistă.

THE PRIVATE INTERNATIONAL LAW RULES OF MOLDAVIA IN THE FIRST HALF OF THE 19-TH CENTURY

Abstract

The Moldavian choice-of-law rules were provided by the Civil Code of the

Principality of Moldavia (the Code Calimach), enforced on October 1, 1817). Summarizing the provisions of paragraphs 2,5,6, 45, 46, 396 and 2009 of the Code Calimach, we discover the following choice-of-law rules:

A. The Code Calimach governed all the inhabitants of Moldavia, whether they

were Moldavians or foreigners; B. The Moldavian citizen’s legal capacity was governed by the Moldavian law

even abroad, while the foreigner’s legal capacity to conclude juridical acts on Moldavian soil, was subjected to the Moldavian law;

32 Apud Mihai V. Jakotă. Drept internaŃional privat. Vol. I, Editura FundaŃiei „Chemarea”,

Iaşi, 1997, p.85. 33 George Plastara. Curs de drept civil român pus la curent cu legislaŃia postbelică. Vol. I,

Editura „Cartea Românească”, Bucureşti, [f.a.], pp.49-51.


C. The juridical acts concluded abroad by a Moldavian citizen were governed, in their substance, by the Moldavian law and in their form, by the law of the state where the act was concluded;

D. The juridical acts concluded on the territory of Moldavia were subjected to the Moldavian law, both in their substance and in their form;

E. The Code Calimach granted to a foreign creditor the same rights over a Moldavian bankrupt debtor which were granted by the foreigner’s national law to a Moldavian creditor in the same situation;

F. Immovables were governed by the law of the place where they were situated, while the movables were subjected to the owner’s personal law (which was always the Moldavian law as long as the owner was on Moldavian soil).

According to paragraph 45 of the Code Calimach, foreigners had the same civil rights as Moldavians, with the exclusion of those rights for which the Moldavian law required either the Moldavian citizenship or the attribute of Orthodox Christian (or both conditions).

These provisions of the Code Calimach were abolished on December 1, 1865, when the Romanian Civil Code was enforced.

70 DARIESCU COSMIN


STRATEGII GLOBALE ÎN REGLEMENTAREA INSOLVEN łEI

TRANSFRONTALIERE A INSTITU łIILOR DE CREDIT

LUIZA CRISTINA GAVRILESCU

1. Aspecte generale privind insolvenŃa transfrontalieră Extinderea activităŃilor de afaceri în plan internaŃional a generat, pe lângă

rezultate pozitive şi unele consecinŃe negative, între care, dintre cele mai grave, multiplicarea cazurilor de insolvenŃă transnaŃională. În acest context, interesul pentru dezvoltarea strategiilor globale destinate soluŃionării crizei insolvenŃei transfrontaliere este în creştere.

Falimentul sau reorganizarea unei companii multinaŃionale care întâmpină dificultăŃi financiare poate prezenta aspecte extrem de complexe din punct de vedere al legislaŃiei internaŃionale. Problemele de insolvenŃă transfrontalieră nu se limitează la eşecul marilor afaceri internaŃionale. În forma cea mai simplă, insolvenŃa transnaŃională poate presupune o procedură de insolvenŃă într-o Ńară, cu creditori localizaŃi în străinătate. În cazul cel mai complex, poate să implice sucursale, bunuri, operaŃiuni şi creditori în numeroase alte state.

Elaborarea unei abordări universale privind soluŃionarea dificultăŃilor societare este o încercare dificilă. În parte, aceasta se datorează diferenŃelor dintre legislaŃiile falimentului, care reflectă deosebiri fundamentale în abordarea lichidării şi în atitudinea faŃă de redresarea financiară. Aceste deosebiri nu sunt uşor sesizabile, deoarece legislaŃiile falimentului tind să împărtăşească aceleaşi principii: protejarea intereselor creditorilor şi găsirea căilor de a-i Ńine uniŃi. Totuşi, practica judiciară variază în adoptarea celor mai potrivite mijloace pentru atingerea acestor scopuri cu anumiŃi parametri de risc. Astfel, ordinea de preferinŃă pentru distribuŃie cunoaşte diferite grade în diverse jurisdicŃii. În unele jurisdicŃii se aplică conceptul subordonării echitabile, ceea ce poate afecta considerabil starea bilanŃurilor contabile. Criteriile de deschidere a procedurii insolvenŃei şi răspunderea directorilor variază de la un stat la altul, ca şi statutul angajaŃilor şi conducerea afacerii.1

1 Alan Tilley, When Crisis Crosses Borders: A Guide to Bankruptcy, Insolvency Practices in

the U.S., Europe, 1 apr. 2006, disponibil la info@ tournaround.org., p. 4.

72 LUIZA CRISTINA GAVRILESCU

Regulile care guvernează legislaŃia insolvenŃei şi practica din acest domeniu îşi au fundamentul în tradiŃiile legislative ale statelor2. În parte, acest fapt este generat de împrejurarea că legea insovlenŃei prevalează şi înlocuieşte multe reguli atât din dreptul material cât şi din cel procesual. Mai mult, importanŃa interesului economic naŃional variază de la Ńară la Ńară, având ca rezultat diferite legi în materie de insolvenŃă.3

În SUA, legislaŃia falimentului este orientată pe ideea că reabilitarea şi menŃinerea conducerii oferă cele mai bune perspective pentru redresare dacă există un centru viabil de afaceri. Decizia cu privire la alegerea de a se supune sub protecŃia justiŃiei sau de a obŃine redresarea consensuală poate depinde de abilitatea companiei de a convinge acŃionarii asupra unui plan de redresare credibil , drept alternativă la restructurarea printr-un proces formal.

Majoritatea jurisdicŃiilor europene sunt mai favorabile creditorilor în abordarea lor , în pofida trendului crescător către o restructurare consensuală. Astfel, decizia de deschidere a procedurii este determinată de diferitele practici locale, cum ar fi preocuparea directorilor pentru răspunderea lor personală, preocuparea băncilor asupra răspunderii creditului şi aplicarea unor anumite criterii de insolvenŃă.

LegislaŃia insolvenŃei se schimbă pe măsură ce guvernele încearcă să stabilească o balanŃă echitabilă între menŃinerea valorii întreprinderii şi a angajaŃilor pe de o parte şi protecŃia intereselor creditorilor, pe de altă parte. Ultimii ani au adus modificări ale legislaŃiei din SUA, Marea Britanie, FranŃa, Spania, Italia, Germania, iar mai recent, România.

Una din cele mai pregnante probleme ale falimentului internaŃional este lipsa structurilor legale destinate să se ocupe de cazurile de insolvenŃă care depăşesc graniŃele naŃionale. Un număr însemnat de cazuri de amploare în materie de insolvenŃă apărute în ultimii ani au adus în prim plan importanŃa dezvoltării unui sistem care să fie în măsură să le soluŃioneze.4

Încercarea de a simplifica problemele insolvenŃei transfrontaliere prin adoptarea Regulamentului Uniunii Europene 1346/2001 asupra procedurilor de insolvenŃă a avut consecinŃe neprevăzute : negocieri de competenŃă, cereri fictive privind centrul principalelor interese şi o mare confuzie în instanŃele locale.

2 Manfred Balz, The European Union Convention on Insolvency Proceedings, 70 Am. Bankr.

L.J. (1996), p. 485-486. 3 Roland Lechner, The New Threat to International Commercial Tranzactions: Cross-border

Insolvency and its Impact on the Standby Letter of Credit Regime, National Law Center for Inter- American Free Trade, p. 14.

4 Samuel Bufford, Louise De Carl Adler, Sidney Brooks, MarciaS. Krieger, International Insolvency, Federal Judicial Center, 2001, p. 3.

Strategii globale în reglementarea insolvenŃei transfrontaliere a instituŃiilor de credit 73

Datorită amendamentelor aduse la Codul Falimentului al SUA, care au intrat în vigoare în octombrie 2005, adăugării Capitolul 15 şi adoptării Legii Model UNCITRAL din 1997, companiile din SUA aflate în criză sunt în măsură să caute un debitor în posesie (DIP), procedura primară în străinătate, adăugând şi mai multă confuzie şi mai multe oportunităŃi pentru profesionişti să caute jurisdicŃiile favorabile intereselor clienŃilor lor.

2. Particularit ăŃi privind insolvenŃa instituŃiilor de credit în plan

internaŃional În mod tradiŃional, instituŃiile bancare finanŃează tranzacŃii internaŃionale

prin scrisori de credit şi rezolvă orice probleme care apar când anumiŃi debitori nu sunt în măsură să îşi regleze conturile internaŃionale. Disponibilitatea şi eficienŃa procedurilor de insolvenŃă este un punct important în evaluarea riscului dinafara pieŃei5.

InsolvenŃa instituŃiilor financiare multinaŃionale este mult mai complexă decât falimentul corporaŃiilor şi aduce în atenŃie diversitatea de abordări a diferitelor jurisdicŃii. Înainte ca o bancă de dimensiuni mari sau medii să fie declarată insolventă, guvernele vor veni de cele mai multe ori în sprijinul acestor bănci aflate în impas financiar, pentru a evita consecinŃele negative asupra afacerilor pieŃei de capital. O asemenea intervenŃie prealabilă insolvenŃei este destinată soluŃionării instabilităŃii financiare şi înlăturării încălcării cerinŃelor prudenŃiale încă dintr-un stadiu timpuriu. Majoritatea statelor prevăd în legislaŃia bancară desemnarea unui supervizor bancar care este împuternicit să ia măsuri de remediere şi să conducă afacerile viitoare ale băncii.

Cu toate că legislaŃia bancară internă conŃine cerinŃe speciale care limitează sau chiar înlătură dreptul creditorilor de a formula cereri de insolvenŃă, majoritatea statelor membre ale UE nu au prevederi amănunŃite asupra insolvenŃei bancare şi consideră suficientă aplicarea legislaŃiei comune în materia insolvenŃei. Numai Italia are o procedură specială administrativă aplicabilă anumitor entităŃi, inclusiv băncile.6 În ceea ce priveşte S.U.A., acestea exclud în mod explicit instituŃiile financiare de la aplicarea legii generale a falimentului şi au un regim cu totul aparte. În FranŃa, instituŃiile de credit sunt supuse Legii nr. 84-46 din 1984, cu modificările din 1999. În Canada, băncile se ală sub incidenŃa Actului din 1985 privind lichidarea şi reorganizarea. Dreptul englez tratează băncile la fel ca pe celelalte companii şi nu prevede reguli specifice în materie de faliment bancar.

5 Harold S. Burman, Private International Law, 32 Int’l Law (1998), p. 591-592. 6 Collier, International Business Insolvency Guide § 43.04 (1) (matthew bender 2001).


În abordarea problematicii falimentului instituŃiilor de credit s-au conturat trei posibile soluŃii7:

-edictarea de legi speciale în materia falimentului instituŃiilor de credit, -aplicarea legilor generale în materie de faliment; -includerea regulilor privind falimentul instituŃiilor de credit în legile care

reglementează activitatea bancară. În urma consecinŃelor dezastruoase ale insolvenŃei băncilor Herstatt8 şi

BCCI9, cazuri cu impact asupra economiei globale, au fost făcute mai multe eforturi pentru a asigura o îndrumarea efectivă în coordonarea cazurilor de încetare de plată multinaŃionale.

Aspectele jurisdicŃionale generate de incapacitatea de plată a unei bănci sunt mai complexe în cazul unei corporaŃii multinaŃionale, întrucât toate acordurile internaŃionale şi regionale asupra insolvenŃei transfrontaliere exclud instituŃiile de credit de la scopul lor de aplicare. Motivul pentru acest tratament special al instituŃiilor financiare poate fi explicat prin complexitatea materiei insolvenŃei băncilor şi prin interesele divergente şi suprapunerilede competenŃe naŃionale implicate. Eva Hupkes, de la Conducerea Regulamentului din departamentul legal al Comisiei băncii federale suedeze, subliniază că „stabilirea unui cadru legal pentru insolvenŃa bancară este deja destul de complicat la nivel naŃional, cu diferitele autorităŃi implicate- de reglementare, de supraveghere şi judiciară- complexitatea este cu atât mai mare la nivel internaŃional.10 Interesul autorităŃilor naŃionale competente de a determina în mod exclusiv cursul procedurilor de insolvenŃă implicând instituŃii financiare în cadrul jurisdicŃiei lor

7 Andrew Campbell, Issues in Cross-Border Bank Insolvency:The European Community

Directive in the Reorganization and Winding-Up of Credit Institutions, www.imf.org., p. 8. 8 Hestatt a fost o mare bancă germană cu sediul în Cologne, Germania, cu filiale în toată

lumea. În urma crizei petrolului şi a efectelor sale asupra balanŃei internaŃionale de plăŃi, Herstatt a suferit mai multe pierderi severe şi în cele din urmă a devenit insolventă. În conformitate cu legea germană, instanŃele germane au declarat insolvenŃa Herstatt şi au desemnat un lichidator pentru a opri toate plăŃile şi a închide banca. BalanŃa de cliring a Herstatt din New York a îngheŃat conturile Herstatt şi a acceptat doar plăŃi care să îi profite lui Herstatt dar nu a permis vreo contraplată înafară. În perioada declarării insolvenŃei lui Herstatt, creditorii din New York au încercat să sechestreze conturile îngheŃate ale lui Herstatt. InstanŃele de stat şi federale din New York au admis sechestrul, iar conturile lui Herstatt din New York au fost golite de creditorii locali,. Creditorii americani erau preocupaŃi de faptul că o instanŃă germană le va recunoaşte, deoarece a devenit clar că o instanŃă germană ar avea competenŃa cea mai potrivită pentru a conduce procedura insolvenŃei.

9 A se vedea Basel Committee in Banking Supervision, „The Insolvency Liquidation of a Multinational Bank”, December, 1992, disponibilă la http://www.bis. org/publ/bcbsc333.pdf.

10 Eva Hüpkes, Insolvency-Why a Special Regime for Banks?, May 2002, disponibil la http://www.imf.org/external/np/leg/sem/2002/cdmfl/eng/hupkes.pdf., p. 28.


are rădăcini adânci în implicaŃiile sistemice ale economiilor naŃionale şi sistemelor bancare pe care aceste proceduri le vor determina.11

Regulamentul CE nr.1346/2000, care constituie cea mai completă legislaŃie de insolvenŃă internaŃională referitoare la conflictele de legi şi normele de cooperare dintre autorităŃile competente, nu este aplicabil instituŃiilor de credit. Legea Model UNCITRAL asupra insolenŃei transfrontaliere din 1997 şi majoritatea acordurilor bilaterale şi regionale referitoare la insolvenŃa transfrontalieră exclud băncile din domeniul de aplicare.

În absenŃa unui cadru legal internaŃional care să se refere la lichidarea sau reorganizarea instituŃiilor financiare, coordonarea procedurilor de insolvenŃă multiple depinde de conŃinutul respectivelor legi naŃionale ale fiecărei Ńări care îşi exercită jurisdicŃia asupra băncilor insolvente sau a uneia din sucursalele lor. 12 În falimentul băncilor multinaŃionale, procedurile de insolvenŃă pot fi deschise în jurisdicŃiile în care banca deŃine sucursale locale sau în care posedă bunuri. Conflictele vor apărea atunci când procedurile de insolvenŃă multiple determină împărŃirea bunurilor debitorului. Rezolvarea acestor conflicte va depinde în mare măsură de interacŃiunea dintre legislaŃiile de insolvenŃă sau cele bancare ale diferitelor jurisdicŃii implicate.13 Cât timp insolvenŃa bancară este recunoscută a fi de competenŃa respectivelor autorităŃi naŃionale, Ńinând cont şi că prevederile referitoare la tratamentul băncilor insolvente variază semnificativ în cadrul jurisdicŃiilor, probabilitatea ca aceste autorităŃi să coopereze cu o autoritate străină şi să se supună ordinelor acesteia este foarte redusă.

Deschiderea procedurii de faliment în ce priveşte o entitate bancară ridică următoarele întrebări: dacă în privinŃa aceluiaşi debitor instituŃie de credit pot fi deschise mai multe proceduri concomitente sau este suficientă deschiderea unei singure proceduri, care va fi instanŃa competentă, care va fi legea aplicabilă, care vor fi efectele unei hotărâri pronunŃate de instanŃa unui stat în materie de faliment , care va fi tratamentul acordat creditorilor străini faŃă de cei autohtoni şi altele.14

11 Philip Molyneux, Banking Crises and the Macro-economic Context, in Bbank Failures and

Bank Insolvency Law in Economies in Transition, (Rosa M. Lastra & Henry N. Schiffman, eds. 1999), p.14-17.

12 Freshfields Bruckhaus Deringer, Restructuring and Insolvency Bulletin, Summer 2001,[hereinafter Freshfields-Bulletin] disponibil la

http://www.freshfields.com/practice/finance/publications/newsletters/ribulletin/952.pdf, p. 3. 13 Basel Committee, op. cit., p. 1. 14 Ion Turcu, Aspecte de drept internaŃional privat al falimentului băncilor (InsolvenŃa

transfrontalieră), R.D.C., nr. 3/1999, p. 20.


2. Principiul entit ăŃii unice sau principiul entităŃilor separate De o importanŃă deosebită atât pentru băncile insolvente cât şi pentru

creditorii acestora este determinarea faptului dacă o anumită autoritate tratează o sucursală a băncii insolvente localizată în jurisdicŃia sa drept o entitate-unică sau ca o entitate-separată.

Lichidatorii din statele care au o abordare de entitate –separată, ca Statele Unite15 şi FranŃa16, urmăresc bunurile unei sucursale locale a unei bănci insolvente şi le distribuie creditorilor care au creanŃe asupra acelei sucursale.17 În baza acestei doctrine, fiecare sucursală a unei bănci străine care desfăşoară operaŃiuni în acea jurisdicŃie este tratată ca o entitate legală incorporată separat, pentru anumite scopuri. În eventualitatea lichidării unei bănci străine cu o sucursală locală, sucursala va fi lichidată separat de entitatea privită ca întreg. Creditorii sucursalei locale vor fi satisfăcuŃi din bunurile acelei sucursale şi alte bunuri ale băncii aflate în jurisdicŃia respectivă. Lichidatorul local este împuternicit să distribuie nu numai bunurile sucursalei din toată lumea, dar şi toate bunurile băncii din acea jurisdicŃie. Creditorilor altor sucursale le este interzis să participe în procedura de lichidare locală. Bunurile vor fi administrate mai întâi în beneficiul creditorilor sucursalei locale şi în eventualitatea că există un surplus de bunuri după satisfacerea tuturor creditorilor, lichidatorul va putea transfera orice bun excedentar către altă jurisdicŃie pentru distribuŃia unei proceduri de insolvenŃă locale. Abordarea ca entitate-separată are astfel consecinŃe negative pentru creditorii străini care nu au o creanŃă directă împotriva sucursalei locale, întrucât creditorii locali din jurisdicŃiile entităŃii separate pot primi o parte mai mare din creanŃa lor în cursul procedurii de lichidare, comparativ cu creditorii străini localizaŃi în jurisdicŃiile cu o abordare de entitate – singulară.

În schimb, în baza abordării ca entitate-unică, care este adoptată de Marea Britanie şi cele mai multe state din U. E., băncile sunt lichidate ca o singură entitate legală şi sucursalele băncilor străine sunt considerate sedii ale marii corporaŃii unice. ToŃi creditorii băncii, naŃionali sau străini, au dreptul să participe la lichidare. CreanŃele creditorilor unei anumite sucursale nu vor obŃine de regulă prioritate asupra creanŃelor creditorilor altor sucursale în ce priveşte lichidarea. Teoretic, lichidatorii din jurisdicŃiile ce aplică teoria entităŃii- unice sunt preocupaŃi de administrarea bunurilor băncii în lichidare situate în toată

15 12 U.S.C. § 3102(i) (1994). 16 Richard Herring, International Financial Conglomerates: Implications for Bank Insolvency

Regimes, July 2002, disponibilă la http://www1.worldbank.org/finance/assets/images/Herring--intl_finan_conglom-doc.pdf, p. 19.

17 Basel Committee, op. cit., p. 9.


lumea. Totuşi, în practică, aceştia au şanse să obŃină controlul numai asupra bunurilor localizate în cadrul propriei jurisdicŃii şi a bunurilor aflate în acele jurisdicŃii străine în care pot obŃine recunoaşterea. Dimpotrivă, jurisdicŃiile care urmează abordarea entităŃii-separate nu au şanse să coopereze cu administratorul străin al unei asemenea proceduri universale şi să transfere bunurile unei sucursale locale, cu excepŃia cazului în care un tratat bilateral între două autorităŃi ar dispune o asemenea cooperare.

Fiecare din aceste abordări prezintă anumite dezavantaje. Adoptarea de către autorităŃile naŃionale competente a dreptului exclusiv

de a administra procedura de insolvenŃă a unei bănci localizate în jurisdicŃia sa conduce inevitabil la crearea a mai multor proceduri paralele, mai ales când bunurile, înfiinŃarea şi obligaŃiile băncii insolvente sunt identificate în mai mult de o procedură.18 Deşi foarte puŃine proceduri teritoriale interzic astăzi în mod expres participarea creditorilor străini în cadrul procedurilor naŃionale, aceasta depinde de posibilitatea de cunoaştere şi informare, de abilitatea lor de a fi diligenŃi şi de a înlătura obstacolele procedurale.19 Costurile colectării datoriilor dincolo de graniŃe şi nesiguranŃa litigiilor sunt de asemenea factori care fac accesul la procedurile de insolvenŃă ale debitorului mai dificil pentru creditori. 20 PuŃini creditori vor avea resursele necesare să se folosească de avantajele procedurilor multiple şi să recupereze debitele restante din diferite state, de regulă numai datorită faptului că acei creditori sunt ei înşişi entităŃi multinaŃionale.

În jurisdicŃiile care abordează soluŃia entităŃii-unice, autoritatea competentă va administra toate bunurile debitorului, indiferent de locul situării lor, iar deciziile sale vor avea efect universal. Totuşi, abordarea entităŃii-unice presupune că alte jurisdicŃii vor recunoaşte automat decizia instanŃei emitente. O astfel de recunoaştere automată este puŃin probabil să apară în jurisdicŃiile în care este aplicabil sistemul entităŃii-separate faŃă de sucursalele băncii străine.

Dreptul internaŃional privat austriac dă dreptul unui creditor străin să înregistreze creanŃa sa într-o procedură de insolvenŃă din Austria, indiferent dacă statul în care creditorul străin este localizat a încheiat un tratat bilateral sau multilateral cu Austria.21 Nu mai puŃin important de menŃionat este faptul că Austria a încheiat un tratat bilateral referitor la problema insolvenŃei transfrontaliere cu Germania.

18 Hupkes, op. cit., p. 27-31. 19 Paul J. Omar, The Landscape of International Insolvency Law, 11 INT’L. INSOLV. REV.

(2002), p. 173-177. 20 Idem, p. 178. 21 Collier, op. cit, 50 § 14A.06(a), (b).


Universalitatea este, în materia falimentului instituŃiilor de credit, legată de conceptul „statului gazdă” („home country”) al unei bănci, având competenŃă asupra unei proceduri de insolvenŃă unice. Teritorialitatea presupune proceduri separate în fiecare jurisdicŃie. Procedura deschisă în „statul gazdă” nu produce efecte transfrontaliere.22

Aceste teorii nu reprezintă decât o particularizare a argumentelor care justifică cele două mari principii din materia falimentului internaŃional: principiul teritorialităŃii şi pluralităŃii falimentului şi principiul unicităŃii şi universalităŃii falimentului.23

4. Reglementări comunitare privind falimentul institu Ńiilor de credit De la adoptarea Regulamentului U.E., Consiliul Europei a emis două

directive referitoare la reorganizarea şi lichidarea companiilor de asigurare24 şi a instituŃiilor de credit.25 Spre deosebire de un regulament, care obligă prin el însuşi, o directivă este obligatorie numai în privinŃa rezultatului de atins, în timp ce metoda şi forma prin care se va obŃine acest scop este la dispoziŃia guvernelor statelor membre. ConcordanŃa cu o directivă poate necesita un nou statut, un act administrativ sau chiar modificarea constituŃiei. Directiva Consiliului Europei asupra reorganizării şi lichidării instituŃiilor de credit obligă statele membre să modifice legile lor naŃionale în conformitate cu prevederile Directivei. Termenul prevăzut pentru realizarea implementării a fost stabilit pentru 5 mai 2004. Directiva CE este primul cadru legal instituŃional special destinat să trateze insolvenŃa băncilor multinaŃionale şi care este de natură să confere siguranŃa necesară referitoare la legislaŃia care guvernează procedurile de reorganizare şi lichidare.

1.CompetenŃa jurisdicŃională Directiva CE este aplicabilă instituŃiilor de credit şi sucursalelor lor din

statele membre ale UE. Trebuie semnalat faptul că domeniul de aplicare al directivei nu include băncile centrale din statele membre, şi nici anumite categorii de instituŃii cum ar fi uniunile de credit. Directiva are un efect potenŃial dincolo de statele membre ale UE şi se poate aplica sucursalelor unei bănci „non-europene”, dacă acea bancă are sucursale în cel puŃin două state membre. Terminologia „non-europene” se refă la băncile care au sediul central în afara

22 Diana Ungureanu, Falimentul internaŃional, Lumina Lex, 2004, p. 164. 23 Batiffol et Lagarde, Droit international prive, t.II, 7 ed., p.745. 24 Directiva CE 2001/17 din 19 martie 2001 asupra reorganizării şi lichidării instituŃiilor de

asigurare. 25 Directiva CE 2001/24/CE din 4 aprilie 2001 asupra reorganizării şi lichidării instituŃiilor de

credit.


teritoriul statelor membre UE. În pofida expansiunii din domeniu, rămâne de văzut ce nivel de coordonare permis de prevederile directivei poate fi atins. O astfel de cooperare dintre autorităŃile competente ale statului terŃ şi un stat membru al UE va depinde în mare parte de asemănarea dintre legile naŃionale şi procedura aplicabilă băncilor insolvente.

Directiva CE învesteşte cu competenŃă exclusivă autorităŃile administrative sau judiciare ale statelor membre de origine cu privire la deschiderea procedurii insolvenŃei împotriva unei bănci insolvente, inclusiv a sucursalelor sale din alte state membre, în baza legii naŃionale ale respectivelor statului membru de origine. Statul membru competent ca „stat membru de origine” va fi acela în care instituŃia de credit a fost autorizată.26 Prin lăsarea stabilirii cursului normal al insolvenŃei în seama autorităŃilor naŃionale competente, în locul stabilirii unei anumite proceduri, Directiva ia în considerare faptul că în unele state deschiderea procedurii insolvenŃei depinde de autorităŃile judiciare, în timp ce în alte state, decizia aparŃine autorităŃilor bancare cu atribuŃii de control.27 O asemenea abordare a fost recomandată Ńinând seama mai ales de faptul că, în unele sisteme, băncile sunt supuse legii generale a insolvenŃei, iar în altele sunt supuse unei proceduri speciale.

Conceptul de „stat membru de origine” este folosită în raport cu cel de „stat membru gazdă”. Statul „gazdă” este un stat membru în care instituŃia de credit are o sucursală sau în care deŃine servicii28 .

SoluŃia aleasă de Directiva CE a fost aceea a unei proceduri centralizate, unice de insolvenŃă, întrucât aceasta ar corespunde concepŃiei generale conform căreia statul „de origine” este mai în măsură să se ocupe de problema băncii insolvente şi că astfel se va asigura creditorilor un tratament egal. Directiva investeşte autorităŃile administrative sau judiciare competente din statul de origine cu competenŃa exclusivă de a implementa una sau mai multe măsuri de reorganizare sau cu deschiderea procedurii de lichidare.

Deşi posibilitatea deschiderii procedurii insolvenŃei în statul „gazdă” sugerează că procedurile secundare teritoriale de insolvenŃă sunt permise de Directiva CE, o asemenea percepŃie este greşită, întrucât Directiva prevede numai procedurile de reorganizare şi lichidare de diferite intensităŃi supuse

26 Directiva CE se referă la definiŃia dată în art. 1(6) a Directivei Parlamentului European

2001/12/CE referitoare la înfiinŃarea şi urmărirea instituŃiilor de credit. 27 Enrico Galanti, The New EC Law on Bank Crisis, 11 INT’L. INSOL. REV. 49, (2002), p.

56-57. 28 Directiva Consiliului şi Parlamentului European 2001712/EC referitoare la instituirea şi

urmărirea instituŃiilor de credit, art. 1(7).


legilor statului membru de origine. 29 Deândată ce a fost deschisă procedura insolvenŃei în statele membre, autorizarea instituŃiilor de credit va fi retrasă. 30

2.CompetenŃa legislativă Legea naŃională a statului membru de origine prevede condiŃiile de

adoptare a măsurilor şi a deschiderii procedurii. Dacă majoritatea aspectelor procedurii, cum ar fi: compensarea, anularea tranzacŃiilor, tratamentul creanŃelor31, vor fi guvernate de legile naŃionale ale statelor membre de origine, în schimb, situaŃia anumitor contracte şi drepturi dobândite, cum ar fi dreptul angajaŃilor şi rezerva titlului, sunt tratate în conformitate cu legea care le guvernează, mai exact lex domicilii, lex situs, sau lex contractus.32 ExcepŃia în favoarea lex domicilii sau lex contractus se limitează la efectele măsurilor asupra anumitor contracte şi drepturi, şi nu acoperă alte probleme cum ar fi înregistrarea, verificarea, admiterea şi rangul creanŃelor referitoare la acele contracte sau drepturile şi regulile care guvernează distribuŃia sumelor, care sunt reglementate de legea naŃională a statului în cauză.33

Se verifică astfel şi în această materia regula din dreptul internaŃional privat conform căreia competenŃa jurisdicŃională atrage competenŃa legislativă.

3.Recunoaşterea automată Măsurile sau procedurile de reorganizare îşi vor produce efectele în

cadrul UE deândată ce au devenit efective în statul membru în care au fost luate, fără a fi necesară îndeplinirea vreunei formalităŃi sau procedura exequaturului.34

Dat fiind că Directiva CE nu se aplică sucursalelor localizate în Statele Unite, administratorii din procedura statului membru de origine vor fi nevoiŃi să se bazeze pe măsurile de cooperare prevăzute în Codul falimentului din SUA, mai ales pe posibilitatea instituirii procedurii secundare în baza secŃiunii 304. Un exemplu relevant al unei asemenea de cooperări este cel al insolvenŃei privind banca rusească Rossiyskiy Kredit Bank –RKB, când instanŃa de faliment din SUA a Districtului de sud al New York a luat o decizie permanentă în baza SecŃiunii 304 prin care interzice executarea hotărârilor privind eventualelor sechestrări de bunuri ale RKB în Statele Unite de către creditorii locali.35 Decizia

29 Idem. 30 Directiva instituŃiilor de credit, art. 12(1). 31 Idem, art. 10. 32 Idem, art. 20, 21. 33 Galanti, op. cit., p. 59. 34 Idem, art. 9(1). 35 Evelyn H. Biery, Ancillary Relief Granted in a Russian Bank Case, 20-FEB AM. BANKR.

INST. J. 24 (2001).


s-a bazat pe prezumŃia că, deşi prevederile Actului de ReconstrucŃie a creditului rusesc nu sunt identice cu cele ale legislaŃiei falimentului din SUA, diferenŃele nu sunt de natură a împieta succesul unei proceduri secundare, luând în considerare prevederile legilor în ansamblul lor. Această decizie ar putea servi drept un precedent important pentru eforturile viitoare de cooperare dintre Statele Unite şi alte jurisdicŃii în cazurile de insolvenŃă transfrontalieră a băncilor. Totuşi, trebuie observat că banca rusească nu deŃine bunuri în Statele Unite şi nici nu menŃine o sucursală locală acolo. De aceea, decizia menŃionată nu împiedică posibilitatea ca Statele Unite să continue să aplice cu stricteŃe abordarea de entitate-separată referitor la sucursalele locale ale unei bănci insolvente străine.

4.ObligaŃia de cooperare, informare şi publicitate Directiva CE include un set de prevederi ample care asigură fluxul normal

de informare şi comunicare între autorităŃile competente ale statului membru de origine şi autorităŃile şi creditorii din statul gazdă. Directiva CE impune totodată o obligaŃie de cooperare între autorităŃile competente ale statului de origine şi autorităŃile şi creditorii din statul gazdă. Directiva CE stabileşte de asemenea în sarcina autorităŃilor competente ale statului de origine îndatorirea de a informa autorităŃile statului gazdă despre deschiderea procedurilor de reorganizare sau de lichidare.36

Mai mult, art.5 al Directivei impune obligaŃia autorităŃilor statului de origine de a informa autorităŃile competente din statul gazdă, atunci când cel dintâi consideră necesară implementarea pe teritoriul lor a unora sau mai multor măsuri de reorganizare. Consiliul Europei a dorit să se asigure că autorităŃile din statul de origine furnizează la timp informaŃii cu privire la posibilele dificultăŃi întâmpinate de sucursalele locale în cadrul jurisdicŃiei proprii şi permit evaluarea oportunităŃii adoptării măsurilor de reorganizare pentru bancă în ansamblu sau doar pentru sucursala stabilită în alt stat membru.37 Este important de menŃionat că Directiva CE nu limitează aplicarea legii naŃionale, care este în măsură să împuternicească autorităŃile statului de origine să intervină în privinŃa sucursalelor, chiar şi a celor situate în străinătate, ale unei bănci pe care ele au autorizat-o. Totuşi, dacă autorităŃile statului membru de origine nu consideră necesar să-şi asume vreo iniŃiativă, nici în ce priveşte banca, nici asupra sucursalei, autorităŃile statului gazdă sunt libere să îşi instituie propriile măsuri extraordinare pentru sucursalele stabilite pe teritoriul lor.

36 Directiva InstituŃiilor de Credit, art. 4, 9 (1). 37 Galanti, op. cit., p. 57-58.


Unul din obstacolele procedurale întâmpinate de creditorii străini în mod frecvent care se iveşte în încercarea de a participa la o procedură de insolvenŃă în altă jurisdicŃie, îl constituie lipsa notificării din timp şi cu informaŃii adecvate asupra procedurii.

Directiva prevede reguli privind obligaŃia de publicitate şi informare destinate să ajute clienŃii şi terŃii în general să îşi exercite propriile drepturi şi mai presus de orice, să pună clienŃii sucursalei pe picior de egalitate, comparativ cu cei locali. Articolele 6 şi 13 prevăd obligaŃiile de publicitate cu privire la măsurile de reorganizare şi procedurile de lichidare. Publicitatea trebuie să se realizeze prin publicarea unui extras al deciziei în Jurnalul Oficial al UE şi în două ziare naŃionale în fiecare stat gazdă. Această obligaŃie de publicitate este deosebit de importantă pentru a da creditorilor străini să aibă posibilitatea apelării în termen a deciziilor instanŃelor privind deschiderea procedurii insolvenŃei sau să îşi înregistreze creanŃele în cadrul procedurii din statul naŃional. FuncŃia instrumentală a publicităŃii pentru dreptul de apel este subliniată de art. 6 (1), care stabileşte că publicarea în sine trebuie să fie făcută astfel încât să faciliteze exerciŃiul dreptului de apel în termenul legal.

Prevederile referitoare la schimbul de informaŃii între autorităŃile din statul de origine şi statul gazdă, ca şi îndatorirea de a realiza notificarea adecvată asupra existenŃei procedurii, reiterează o noŃiune care se regăseşte în întreg conŃinutul Directivei, anume că autoritatea judiciară a statului de origine este singura competentă să aibă cunoştinŃă de apelurile împotriva măsurii insolvenŃei.38

5. Receptarea Directivei CE în dreptul român România are o legislaŃie specială în materia falimentului instituŃiilor de

credit- O.G. 10/2004 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului instituŃiilor de credit. Adoptarea O.G. nr. 10/2004 a fost cerută de necesitatea armonizării legislaŃiei noastre cu cea europeană (Directiva 2001/24/CE privind reorganizarea şi lichidarea instituŃiilor de credit, în special prin preluarea dispoziŃiilor referitoare la reorganizarea instituŃiilor de credit şi a celor referitoare la efectele îndeplinirii formalităŃilor necesare instituirii măsurilor de reorganizare şi a procedurilor de lichidare a instituŃiilor de credit cu sediul social în Uniunea Europeană şi care au sucursale autorizate în România, respectiv a instituŃiilor de credit persoane juridice române cu sediul social în România şi care au sucursale autorizate în Uniunea Europeană. La scut timp de la adoptarea O.G. nr. 10/2004, aşa cum era normal, a fost adoptată Legea nr. 278/2004 pentru

38 Idem, p. 63.


aprobarea OrdonanŃei Guvernului nr. 10/2004 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului instituŃiilor de credit. În principiu, Legea nr.278/2004 aduce două mari modificări ordonanŃei: în primul rând, revenirea la procedura falimentului şi eliminarea tuturor prevederilor referitoare la procedura reorganizării judiciare a instituŃiilor de credit, iar în al doilea rând, corectarea reglementării în ceea ce priveşte organele care aplică procedura şi atribuŃiile acestora, aspecte criticate vehement în doctrină noastră juridică.

Concluzii Lipsa unui cadru legal internaŃional care să se refere efectiv la insolvenŃa

transfrontalieră a corporaŃiilor multinaŃionale sau a instituŃiilor de credit are efecte dramatice asupra siguranŃei tranzacŃiilor internaŃionale. În acest context, beneficiarii acreditivelor întâmpină o anumită dificultate în urmărirea creanŃelor împotriva unei bănci multinaŃionale insolvente, întrucât autorităŃile abilitate din fiecare stat competent vor fi interesate în protejarea economiei naŃionale şi a creditorilor locali. Întrucât majoritatea statelor aderă la o formă a principiului teritorialităŃii în abordarea insolvenŃei transfrontaliere şi sunt mai puŃin dispuse să coopereze în astfel de proceduri referitoare la instituŃiile de credit, beneficiarii pot fi constrânşi să urmărească creanŃele lor în mai multe jurisdicŃii străine şi urmează să suporte cheltuieli considerabile şi diferite obstacole procedurale.

Deşi au fost făcute unele progrese recente de către comunitatea internaŃională referitoare la insolvenŃa transfrontalieră a entităŃilor colective prin Legea Model UNCITRAL şi Regulamentul CE, unor asemenea documente fie le lipseşte caracterul legal obligatoriu, sau sunt limitate în domeniul lor de aplicare la o arie geografică restrânsă. SituaŃia în aria insolvenŃei transfrontaliere a băncilor este şi mai complicată, deoarece fiecare acord internaŃional de insolvenŃă a exclus instituŃiile de credit din domeniul lor de aplicaŃie.

Directiva nr. 2001/24/CE a fost considerată un prim pas în direcŃia corectă, chiar dacă se rezumă la insolvenŃa transfrontalieră intervenită în cadrul statelor membre UE. După adoptarea Directivei CE în toate statele membre – proces realizat în anul 2004- s-a schimbat complet perspectiva insolvenŃei transfrontaliere a băncilor multinaŃionale în Europa.

În pofida potenŃialului promiŃător de a ajuta la rezolvarea mai eficientă a dificultăŃilor pe care băncile multinaŃionale le presupun, Directiva CE are cu siguranŃă limitele şi restricŃiile sale. Deşi teoretic, Directiva CE nu este neapărat limitată în scopul său de teritorialitatea UE, în ce priveşte executarea în afara UE, mai ales în jurisdicŃiile de tipul entitate-separată, cum ar fi SUA, rămâne puŃin probabilă. Mai mult, Directiva CE nu este aplicabilă sucursalelor unei bănci a UE localizate într-un stat ne-membru al UE.


În orice caz, Regulamentul CE şi Directiva CE conferă cu siguranŃă îndrumări valoroase pentru crearea unei convenŃii obligatorii în materia insolvenŃei internaŃionale care să includă cel puŃin un set complet de norme conflictuale şi să înlăture astfel nesiguranŃa din domeniul tranzacŃiilor comerciale internaŃionale.

Totuşi, atât timp cât negocierea tratatelor este considerată în primul rând un exerciŃiu în protejarea suveranităŃii şi interesului naŃional, calea spre o concluzie de succes asupra problemelor insolvenŃei va fi dificil de parcurs.

Până la alcătuirea unei astfel de convenŃii, părŃile contractante pot să ia alte măsuri de precauŃie, prin reducerea riscului unei pierderi complete a creanŃelor lor într-un caz de insolvenŃă transfrontalieră. De exemplu, creditorii pot solicita o garanŃie reală în bunuri corporale sau incorporale, proprietate a debitorului. Ca deŃinător al unui astfel de drept real, acel creditor va dobândi statutul unui creditor garantat şi va avea o şansă mai mare în rambursarea creanŃei sale. Mai mult, legea care guvernează aceste drepturi reale este mai accesibilă, întrucât este de regulă vorba despre legea jurisdicŃiei în care sunt localizate bunurile ce formează obiectul acestor drepturi.

GLOBAL STRATEGIES FOR THE REGULATION OF CROSS-BORDER INSOLVENCY OF CREDIT INSTITUTIONS

Abstract

The lack of an international legal framework actually referring to the cross-border

insolvency of multinational corporations or credit institutions has dramatic effects on the security of international transactions. In this context, the beneficiaries of letters of credit are confronted with a certain difficulty in following the claims against an insolvent multinational bank, as the competent authorities in each relevant state are interested in protecting the national economy and the local creditors. Since most states adhere to a form of the territoriality principle in dealing with cross-border insolvency and they are less inclined to cooperate in such proceedings regarding credit institutions, the beneficiaries may be forced to follow their claims into a number of foreign jurisdictions and they are to bear considerable costs and face various procedural obstacles.

Although the international community has recently made some progress with regard to the cross-border insolvency of collective entities through the UNCITRAL Model Law and the EC Regulation, such documents either lack a legally binding character, or their scope is restricted to a limited geographical area. The situation in the field of cross-border insolvency of banks is even more complicated, as each international insolvency agreement excluded the credit institutions from its scope.


Directive 2001/24/EC has been considered the first step in the right direction, even if restricted to cross-border insolvency within the EU Member States. Once the EC Directive was adopted in all Member States – a process concluded in 2004 – the perspective on the cross-border insolvency of multinational banks in Europe has changed completely.

In spite of the promising potential of helping to solve more efficiently the difficulties posed by multinational banks, the EC Directive has no doubt its limits and restrictions. Although, in theory, the EC Directive is not necessarily limited in its scope by EU territoriality, its execution outside the EU, especially in separate-entity jurisdictions such as the USA, remains very unlikely. Moreover, the EC Directive is not applicable to the branches of an EU bank located in a non-EU state.



PARTICULARIT ĂłI PRIVIND SUBIECTELE EVAZIUNII FISCALE

IOANA MARIA COSTEA

Mot-clé: contribuable, personne imposable, payeur, personne morale, participation pénale Cuvinte-cheie: contribuabil, persoană impozabilă, plătitor, persoană juridică, participaŃie penală

Prin raportare la sfera incriminărilor din Legea nr. 241/2005 şi la sfera raporturilor juridice de drept fiscal, putem identifica categorii distincte de subiecte de drept parte a raportului penal de conformare sau de reprimare.

Intrarea în vigoare a normei penale, generează unui raport juridic penal de conformare, între stat, „care are dreptul de a pretinde tuturor destinatarilor legii penale îndeplinirea obligaŃiei de conformare, cuprinsă în norma penală” 1 şi destinatarii legii penale, pe de altă parte „care au obligaŃia de a nu săvârşi fapta interzisă” 2.

La data săvârşirii infracŃiunii, se naşte un raport juridic penal de conflict, între stat, ca reprezentant al societăŃii şi persoana fizică sau juridică, care a comis fapta penală.

Între subiectele raporturilor juridice penale, există o identitate, în ambele forme ale sale, deosebirea constând în aceea că la raportul juridic de conformare, este determinată numai sfera „destinatarilor legii penale” 3, acest subiect fiind orice destinatar al normei penale, iar la raportul juridic de conflict este precis determinat în persoana celui care a săvârşit infracŃiunea.

În ambele raporturi juridice de drept penal privind evaziunea fiscală, vom identifica un subiect pasiv şi un subiect activ specific.

1. Subiectul pasiv al evaziunii fiscale

În cadrul raportului juridic penal, statul este subiect principal, titular al acŃiunii penale, iar ca subiect adiacent al aceluiaşi raport juridic intervine persoana fizică sau juridică, titulară a valorii sociale ocrotite.

1 Costică Bulai, Bogdan N. Bulai, Manual de drept penal. Parte generală, Bucureşti:

Universul Juridic, 2007, p. 70. 2 Ibidem. 3 Ibidem, p. 71.

88 IOANA MARIA COSTEA

Particularizând, în cazul evaziunii fiscale, subiect principal este statul, iar subiect adiacent al raportului penal este persoana prejudiciată prin fapta penală, şi anume subiectul activ al raportului de drept fiscal ocrotit prin norma penală.

Calitatea de subiect activ al raportului fiscal aparŃine statului, unităŃilor administrativ-teritoriale sau altor instituŃii publice, în funcŃie de tipul impunerii. Trebuie subliniat faptul că „statul şi unităŃile administrativ-teritoriale nu stau în nume propriu în raporturile juridice fiscale” 4.

Conform articolului 17 alin. (3) C.proc.fisc., în raportul juridic fiscal, cu predilecŃie cel procesual, statul este reprezentat de Ministerul Economiei şi FinanŃelor prin AgenŃia NaŃională de Administrare Fiscală şi unităŃile sale subordonate cu personalitate juridică, denumite în cod organe fiscale.

Conform articolului 17 alin. (4) C.proc.fisc., în raportul juridic fiscal, unităŃile administrativ-teritoriale, sunt reprezentate de unităŃile specializate organizate în cadrul acestora5, „în limita atribuŃiilor delegate de către reprezentantul legal al acestora ” 6.

Cu toate acestea, trebuie subliniat faptul că aceste organe fiscale, nu au calitatea de subiect al raportului juridic penal. Spre exemplu, în ipoteza de la articolul 5 din Legea nr. 241/2005, fapta de a împiedica, sub orice formă, organele competente de a intra, în condiŃiile prevăzute de lege, în sedii, incinte ori pe terenuri, cu scopul efectuării verificărilor financiare, fiscale sau vamale, nu are ca subiect pasiv funcŃionarul fiscal exercitând inspecŃia respectivă, ci statul, care exercită competenŃa de anchetă prin intermediul unui reprezentant. FuncŃionarul este subiect pasiv al unei eventuale infracŃiuni contra persoanei, atunci când mijloacele de împiedicare aduc atingere atributelor fundamentale ale persoanei.

Calitatea de subiect pasiv, în cadrul unui raport juridic penal de evaziune fiscală diferă în funcŃie de tipul obligaŃiei fiscale încălcate.

Astfel, în ceea ce priveşte obligaŃiile fiscale centrale – impozite sau taxe –, în cadrul raportului juridic penal, statul va fi atât subiect principal, în calitate de titular al prerogativei de sancŃionare, cât şi subiect pasiv secundar, în calitate de titular al prerogativei de impunere.

În cazul în care evaziunea fiscală priveşte obligaŃii fiscale locale – impozite sau taxe –, subiect pasiv al raportului penal va fi statul, în calitate de

4 Mirela Stancu, op. cit., p. 134. 5 Conform articolului 291 C. fiscal – AutorităŃile administraŃiei publice locale şi organele

speciale ale acestora, după caz, sunt responsabile pentru stabilirea, controlul şi colectarea impozitelor şi taxelor locale, precum şi a amenzilor şi penalizărilor aferente.

6 Daniel Dascalu, Cătălin Alexandru, op. cit., p. 42.

ParticularităŃi privind subiectele evaziunii fiscale 89

subiect principal şi unitatea administrativ-teritorială, ca titular al creanŃei fiscale în calitate de subiect subsidiar.

În cazul obligaŃiilor fiscale speciale – contribuŃii sociale, taxe fiscale sau parafiscale –, subiectul pasiv al raportului fiscal este statul, subiect principal, iar subiect secundar este instituŃia publică7, având calitatea de subiect activ al raportului fiscal de impunere.

Pe temei de complementaritate, sfera subiectelor pasive ale raportului penal de evaziune fiscală, se delimitează prin raportare la norma de incriminare, precum şi la dispoziŃiile de drept fiscal, individualizând titularul dreptului şi titularul obligaŃiei încălcate prin fapta penală.

2. Subiectul activ la evaziunii fiscale

Sfera subiectului activ al evaziunii fiscale se delimitează prin raportare la persoanele, cărora legea penală specială le impune o anumită conduită – raport penal de conformare – sau la persoanele, care au încălcat aceste dispoziŃii comiŃând o infracŃiune – raport penal de conflict.

Din analiza, dispoziŃiilor Legii nr. 241/2005 şi a legii fiscale, lato sensu, putem identifica cinci categorii de subiecte active ale infracŃiunilor de evaziune fiscală sau infracŃiunilor asimilate: contribuabil, plătitor, suportator, persoana impozabilă şi alte persoane.

2.1. NoŃiunea de contribuabil

În mod tradiŃional, subiect activ al evaziunii fiscale este „contribuabilul, persoana fizică sau juridică, română sau străină, care desfăşoară activităŃi generatoare de impozite” 8.

NoŃiunea de contribuabil este definită prin articolul 17 alin. (2) C.proc.fisc. ca „orice persoană fizică sau juridică sau orice altă entitate fără personalitate juridică, ce datorează impozite şi taxe, contribuŃii şi alte sume bugetului general consolidat, în condiŃiile legii”. DefiniŃia noŃiunii de contribuabil este preluată şi în articolul 2 pct. b din Legea nr. 241/2005 privind prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale.

În literatura de specialitate9, s-a subliniat faptul că noŃiunea de contribuabil prezintă două sensuri. Stricto sensu, contribuabil este orice persoană, care datorează în nume propriu impozite, taxe, contribuŃii sau alte

7 Pot fi titular al impunerii: Casa NaŃională de Asigurări de Sănătate, Casa NaŃională de

Asigurări Sociale, orice instituŃie publică gestionând singură taxele încasate. 8 Dan Drosu Şaguna, Dan Şova, Drept fiscal, op. cit., p. 300. 9 În acest sens, a se vedea: Daniel Dascalu, Cătălin Alexandru, op. cit., p. 47.


sume către bugetul general consolidat; lato sensu, contribuabil este orice persoană, care datorează o sumă către bugetul general consolidat, indiferent dacă sumele cu titlu de impunere sunt datorate în nume propriu sau nu, incluzând şi categoria plătitorilor prin reŃinere la sursă.

Din analiza dispoziŃiilor articolului 17 alin. (2) C.proc.fisc., distingem în cadrul definiŃiei noŃiunii de contribuabil, stricto sensu, o semnificaŃie primară a noŃiunii – desemnând persoana, care are obligaŃii patrimoniale de natură fiscală propriu-zisă provenind din impozite şi taxe.

O semnificaŃie secundară, mai amplă a noŃiunii de contribuabil, ar include, lato sensu şi persoana, titulară de obligaŃii de natură bugetară de tipul contribuŃiilor sociale.

Un sens terŃiar, utilizat frecvent de legiuitor în materia colectării creanŃelor bugetare, se conturează prin extrapolare şi includerea în noŃiunea de contribuabil a categoriei altor persoane, care datorează sume către bugetul general consolidat. În acest sens, au calitatea de contribuabil persoanele, care datorează creanŃe vamale în condiŃiile dispoziŃiilor Codului Vamal10.

În acest sens, s-a apreciat că „Legea nr. 241/2005 a avut în vedere în general sensul larg al noŃiunii de contribuabil”11.

NoŃiunea de contribuabil suportă mai multe clasificări. Astfel, ratione personae, distingem între contribuabilul persoană fizică,

contribuabilul persoană juridică şi contribuabilul entitate fără personalitate juridică. În al doilea rând, ratione materiae, distingem între contribuabili datorând impozite directe sau indirecte, centrale sau locale, contribuabili datorând taxe, contribuabili datorând contribuŃii sociale şi contribuabili datorând alte sume bugetului general consolidat. În al treilea rând, distingem între contribuabili indicaŃi de Codul fiscal şi contribuabili indicaŃi de alte acte normative.

NoŃiunea de contribuabil se delimitează de noŃiune de debitor în contextul Codului de procedură fiscală. Astfel, prin raportare la dispoziŃiile în materie de titluri de creanŃă fiscală12, sunt subiecte ale unor raporturi juridice de drept fiscal, în procedurile de colectare, persoanele care datorează creanŃe în baza unor titluri de creanŃă fiscală propriu zise13 sau în baza unor titluri de creanŃă fiscală

10 Legea nr. 86/2006 privind Codul vamal, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 350 din 19 aprilie 2006.

11 Mircea Ştefan Minea, Cosmin Flavius Costaş, Diana Maria Ionescu, op. cit., p. 45. 12 Hotărâre nr. 1.050 din 1 iulie 2004 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a

OrdonanŃei Guvernului nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 651 din 20 iulie 2004 – articolul 107 alin. (1).

13 Sunt titluri de creanŃă fiscală propriu-zise: a) decizia de impunere emisă de organele competente, potrivit legii; b) declaraŃia fiscală, angajamentul de plată sau documentul întocmit de


asimilate14. Textul normativ15 utilizează noŃiunea de debitor pentru a desemna atât persoanele datorând creanŃe în calitate de contribuabil, cât şi persoanele, datorând creanŃe asimilate creanŃelor fiscale – din amenzi contravenŃionale, amenzi penale, cheltuieli judiciare. Astfel, relaŃia dintre noŃiunea de contribuabil şi cea debitor fiscal este de parte la întreg.

În opinia noastră, noŃiunea de contribuabil, printr-o analiză stricto sensu, se delimitează şi faŃă de noŃiunea de subiect al raportului juridic de drept fiscal. Aceasta deoarece o persoană poate fi distinct titular de obligaŃii fiscale patrimoniale sau nepatrimoniale. Spre exemplu, obligaŃia de înregistrare fiscală – articolul 63 C.proc.fisc., obligaŃia de a conduce evidenŃe fiscale – articolul 70 C.proc.fisc., obligaŃia de a permite accesul organului de control – articolul 95 C.proc.fisc. sunt obligaŃii strict nepatrimoniale, deci nu implică datorarea unui impozit, taxă, contribuŃie sau altă sumă către bugetul general consolidat. Mai mult, acestea sunt independente de existenŃa unei obligaŃii patrimoniale – creanŃe fiscale – în sarcina subiectului de drept fiscal.

Cu toate acestea, Codul de procedură fiscală şi legislaŃia conexă, utilizează tot noŃiunea de contribuabil pentru a desemna persoanele, care au aceste obligaŃii fiscale nepatrimoniale, fără a avea obligaŃii patrimoniale: articolul 67 alin. (2) C.proc.fisc. – DeclaraŃia de înregistrare fiscală va cuprinde: datele de identificare a contribuabilului …, articolul 70 alin. (5) C.proc.fisc. – contribuabilii persoane juridice sau orice alte entităŃi fără personalitate juridică care, în decurs de 12 luni consecutive, nu au depus declaraŃii fiscale şi situaŃii financiare, nu au efectuat plăŃi şi nu au prezentat solicitări organului fiscal vor fi trecuŃi într-o evidenŃă specială a contribuabililor inactivi, articolul 73 alin. (4) C.proc.fisc. – în caz de inactivitate temporară sau în cazul obligaŃiilor de declarare a unor venituri care, potrivit legii, sunt scutite la plata impozitului pe venit, organul fiscal competent poate aproba, la cererea contribuabilului, alte termene sau condiŃii de depunere a declaraŃiilor fiscale.

plătitor prin care acesta declară obligaŃiile fiscale, în cazul în care acestea se stabilesc de către plătitor, potrivit legii; c) decizia prin care se stabileşte şi se individualizează suma de plată, pentru creanŃele fiscale accesorii, reprezentând majorări de întârziere, stabilite de organele competente.

14 Sunt titluri de creanŃă fiscală asimilate: d) declaraŃia vamală pentru obligaŃiile de plată în vamă; e) documentul prin care se stabileşte şi se individualizează datoria vamală, inclusiv accesorii, potrivit legii; f) procesul-verbal de constatare şi sancŃionare a contravenŃiei, întocmit de organul prevăzut de lege, pentru obligaŃiile privind plata amenzilor contravenŃionale; g) ordonanŃa procurorului, încheierea sau dispozitivul hotărârii instanŃei judecătoreşti ori un extras certificat întocmit în baza acestor acte în cazul amenzilor, al cheltuielilor judiciare şi al altor creanŃe fiscale stabilite, potrivit legii, de procuror sau de instanŃa judecătorească.

15 În acest sens, a se vedea Titlul VIII, Capitolul VIII din Codul de procedură fiscală.


Această utilizare a noŃiunii de contribuabil în textul de lege este contradictorie definiŃiei legale de la articolul 17 alin. (2) C.proc.fisc. şi de articolul 2 pct. b) din Legea nr. 241/2005 – contribuabil … orice persoană … ce datorează impozite şi taxe …. Pentru acest considerent, propunem modificarea textului normativ, prin includerea unei formule alternative – datorează sau poate datora – în sensul de a extinde noŃiunea de contribuabil dincolo de sensul indicat de cele două texte de lege, de debitor de obligaŃii fiscale patrimoniale, către un sens mai larg incluzând ipoteza persoanei care are numai obligaŃii nepatrimoniale.

Cel puŃin la nivel de doctrină, noŃiunea de contribuabil ar trebui definită: orice persoană fizică sau juridică sau orice altă entitate fără personalitate juridică, care în cadrul unui raport juridic de drept fiscal este titulară în nume propriu sau pentru altul, de drepturi şi obligaŃii patrimoniale sau nepatrimoniale.

Considerăm că această definire ar asigura şi conŃinutul subiectului activ al infracŃiunilor de evaziunea fiscală sau al infracŃiunilor asimilate, în toate ipotezele indicate de legea penală specială.

DistincŃia generatoare de efecte juridice semnificative, în cadrul raportului de drept fiscal şi a raportului de drept penal este făcută în baza naturii juridice a contribuabilului între persoana fizică, persoana juridică şi entitatea fără personalitate juridică.

2.2. NoŃiunea de plătitor

În cadrul raportului de drept fiscal, poate interveni ca titular de drepturi şi obligaŃii, pe lângă debitor şi creditor, şi un plătitor. Acesta este reprezentat de o persoană terŃă faŃă de raportul fiscal patrimonial, căreia îi revine obligaŃia de a plăti sau de a reŃine şi de a plăti, după caz, impozite, taxe, contribuŃii, amenzi şi alte venituri bugetare. Acestea sunt parte a „unui raport tipic de natură procedurală, iar nu materială”16.

NoŃiunea de plătitor intervine în materia impozitelor prin stopaj la sursă. Sunt astfel de impozite cele pe veniturile din salarii şi cele asimilate salariilor, din pensii, din investiŃii, din premii şi jocuri de noroc, din drepturi de proprietate intelectuală. Mecanismul presupune un contribuabil, subiect al impunerii, care realizează un venit în baza unui contract de muncă, de asigurare, de joc, de licenŃă, datorând astfel un impozit şi un plătitor, care va reŃine partea din venit datorată cu titlu de impunere şi o va vărsa către bugetul de stat.

16 Daniel Dascalu, Cătălin Alexandru, op. cit., p. 52.


În reprezentarea caracterului profesional al plătitorului de venit – angajator, asigurator, broker, societate bancară –, Codul fiscal impune acestuia obligaŃia de a evidenŃia aceste venituri şi de a efectua plata în numele contribuabilului. Plătitorul este subiect pasiv numai de obligaŃii nepatrimoniale, el realizând plata în numele titularului impunerii. ObligaŃiile de evidenŃiere, reŃinere şi vărsare a sumelor datorate de contribuabil, revin plătitorului în nume propriu.

Sfera de obligaŃii proprii a plătitorului include şi suportarea „consecinŃelor neplăŃii la timp a sumelor reŃinute cu titlu de impozit”17, consecinŃe de natură administrativă sau penală. Conform articolului 219 alin. (1) lit. o) C.proc.fisc., constituie contravenŃie nereŃinerea, potrivit legii, de către plătitorii obligaŃiilor fiscale, a sumelor reprezentând impozite şi contribuŃii cu reŃinere la sursă, precum şi conform articolului 219 alin. (1) lit. p) reŃinerea şi nevărsarea în totalitate, de către plătitorii obligaŃiilor fiscale, a sumelor reprezentând impozite şi contribuŃii cu reŃinere la sursă, dacă nu sunt săvârşite în astfel de condiŃii încât, potrivit legii, să fie considerate infracŃiuni.

Conform articolului 6 din Legea nr. 241/2005, constituie infracŃiune reŃinerea şi nevărsarea, cu intenŃie, în cel mult 30 de zile de la scadenŃă, a sumelor reprezentând impozite sau contribuŃii cu reŃinere la sursă. Delimitarea se face, pe de o parte prin forma de vinovăŃie, pentru existenŃa infracŃiunii fiind necesară intenŃia, iar pe de altă parte prin suprapunerea unui termen penal de 30 de zile peste termenul fiscal de scadenŃă. Plătitorul poate fi subiect şi al celorlalte infracŃiuni de evaziune fiscală sau infracŃiuni asimilate.

O categorie relativ specială de plătitori intervine în cazul impozitului pe venitul din transferul proprietăŃii imobiliare. Conform articolului 771 alin. (6) C. fiscal, acesta este calculat şi încasat de notarul public anterior autentificării sau de instanŃa de judecată, caz în care acestea dobândesc calitatea de plătitor al impozitului, fără a fi şi plătitorul venitului. În acest caz, calitatea de contribuabil revine vânzătorului, dar răspunderea pentru efectuarea plăŃilor către bugetul general consolidat revine notarului public18. Neexecutarea acestei obligaŃii va angaja răspunderea contravenŃională sau penală a acestuia.

Cu un sens relativ diferit, noŃiunea de plătitor este utilizată în materia accizelor. Codul fiscal instituie obligaŃii fiscale în sarcina unui plătitor de accize. NoŃiunea desemnează persoana, fizică sau juridică, care poartă răspunderea pentru calcularea corecta şi plata la termenul legal a accizelor către bugetul de

17 Ibidem. 18 Nu şi instanŃei de judecată întrucât aceasta nu răspunde penal sau contravenŃional, prin

calitatea de autoritate publică, conform articolului 191 C.pen..


stat şi pentru depunerea la termenul legal a declaraŃiilor de accize la autoritatea fiscala competentă.

Plătitorul de accize este tot un contribuabil, lato sensu, însă urmează un regim juridic distinct. Răspunderea sa penală se reŃine în ceea ce priveşte regimul de antrepozitare fiscală, conform dispoziŃiilor articolului 2961 C. fiscal şi în ceea ce priveşte regimul fiscal prin raportare la legea evaziunii fiscale.

2.3. NoŃiunea de persoană impozabilă

În materie de taxă pe valoare adăugată, Codul fiscal nu utilizează noŃiunea de contribuabil, ci noŃiunea de persoană impozabilă. Este persoană impozabilă orice persoană fizică, grup de persoane, instituŃie publică, persoană juridică, precum şi orice entitate capabilă să desfăşoare o activitate economică. Conform articolului 127 alin. (2) C. fiscal prin activitate economică se desemnează activităŃile producătorilor, comercianŃilor sau prestatorilor de servicii, inclusiv activităŃile extractive, agricole şi activităŃile profesiilor libere, exploatarea bunurilor corporale sau necorporale cu caracter de continuitate.

Aceste persoane realizează „operaŃiuni taxabile sau scutite cu drept de deducere” 19 şi au obligaŃia de a se înregistra ca plătitor de T.V.A, de a evidenŃia operaŃiunile impozabile şi de a depune lunar decontul de T.V.A, de a calcula şi plăti taxa.

Deşi Codul fiscal utilizează noŃiunea de persoană impozabilă, la nivelul particularităŃilor juridice, plătitorii de T.V.A sunt asimilaŃi noŃiunii generale de contribuabil şi urmează acelaşi regim de răspundere penală pentru toate infracŃiunile de evaziune fiscală. Acesta poate fi o persoană fizică sau o persoană juridică, care s-a înregistrat ca plătitor de T.V.A.

2.4. NoŃiunea de suportator al impunerii

Tot în materie de impozite indirecte – T.V.A şi accize, doctrina20 utilizează noŃiunea de suportator al impunerii. Fiind impozite datorate pentru acte de consum, suportatorul impunerii este consumatorul, adică persoana care achiziŃionează bunuri sau servicii taxate ori accizate de la un comerciant.

Mecanismul de impunere specific impozitelor indirecte implică un raport juridic iniŃial între stat şi plătitorul impunerii – comerciant –, şi un raport juridic subsidiar între plătitorul impunerii şi suportatorul acesteia – consumator.

Din forma specifică a acestor operaŃiuni, rezultă că titular al obligaŃiilor fiscale – evidenŃiere a operaŃiunilor, calculare a impozitului datorat, plata

19 Dan Drosu Şaguna, Dan Şova, Drept fiscal, op. cit., p. 190. 20 În acest sens, a se vedea: Emil Balan, op. cit., p. 115.


impozitului – este intermediarul, comerciantul. Pe cale de consecinŃă, acesta va suporta efectele contravenŃionale ori penale ale neexecutării sau executării ilicite a obligaŃiilor fiscale.

Suportatorul impunerii nu este parte a unui raport juridic de drept fiscal, el plăteşte impunerea în cadrul preŃului pentru bunul sau serviciul respectiv şi ca atare nu are obligaŃii fiscale proprii.

Este suportator al impunerii numai consumatorul final, de aceea comercianŃii, care efectuează operaŃiuni cu produse taxabile sau accizabile intermediare au întotdeauna obligaŃii fiscale proprii şi răspund, inclusiv penal în conformitate cu dispoziŃiile Legii nr. 241/2005.

2.5. Alte subiecte ale evaziunii fiscale

În anumite ipoteze, răspunderea penală pentru evaziune fiscală poate reveni unor persoane, care nu au una din calităŃile deja analizate.

Este cazul, în primul rând, al debitorului fiscal, în cadrul procedurii de executare silită. Aşa cum am arătat, noŃiunea de debitor este utilizată de Codul de procedură fiscală pentru a desemna persoanele, care în calitate de contribuabil sau în altă calitate21 datorează sume restante către bugetul general consolidat cu titlul de impozite, taxe, contribuŃii, amenzi contravenŃionale sau amenzi penale. Acesta este susceptibil de a fi subiect al infracŃiunii prevăzute la articolul 9 lit. g) din Legea nr. 241/2005 şi anume substituirea, degradarea sau înstrăinarea bunurilor supuse sechestrului.

În al doilea rând, în acelaşi context poate fi angajată răspunderea penală a custodelui, care conform articolului 153 C.proc.fisc. are obligaŃia de a conserva bunurile mobile supuse executării silite.

În al treilea rând, poate fi angajată răspunderea penală a persoanelor având anumite relaŃii cu contribuabilul, în sensul de persoane obligate la a comunica informaŃii sau la a prezenta bunuri, pentru fapta de la articolul 4 din Legea nr. 241/2005.

În al patrulea rând, răspunderea penală poate reveni unor terŃe persoane, care nu verifică şi calitatea de subiect al raportului de drept fiscal. Sunt infracŃiuni de evaziune fiscală cu subiect simplu, putând fi comise de alte persoane decât contribuabilul, cele prevăzute la articolul 5 din Legea nr. 241/2005 şi anume împiedicarea accesului organelor de control, articolul 7 alin. (1) şi alin. (2) din Legea nr. 241/2005 şi anume punerea în circulaŃie fără drept a formularelor fiscale reale sau false, articolul 9 lit. a) – ascunderea bunului sau a

21 Persoană sancŃionată penal sau contravenŃional.


sursei impozabile, articolul 9 lit. d) – alterarea, distrugerea de documente contabile, articolul 9 lit. g) – substituirea sau degradarea bunurilor sechestrate.

Pentru celelalte modalităŃi infracŃionale, răspunderea penală revine unui subiect calificat, contribuabil, plătitor sau custode.

2.6. ParticipaŃia penală

Principiul în materia impunerii este caracterul personal al obligaŃiei fiscale; de aici rezultă regula subiectului activ calificat în materie de evaziune fiscală.

Pentru acest considerent, participaŃia penală în materie de infracŃiuni de evaziune fiscală prezintă anumite particularităŃi.

ParticipaŃia penală se va realiza în formă proprie, faptele fiind exclusiv infracŃiuni intenŃionate ori în formă improprie, când autorul acŃionează fără vinovăŃie penală.

a. Coautoratul SituaŃia în care „o faptă prevăzută de legea penală a fost săvârşită în mod

nemijlocit de două sau mai multe persoane” 22 este mai puŃin frecventă în materia evaziunii fiscale, datorită caracterului strict personal al obligaŃiilor contribua-bilului în raport cu organele fiscale.

În primul rând, în cazul obligaŃie de a Ńine evidenŃa contabilă şi fiscală a propriei activităŃi, aceasta revine exclusiv contribuabilului. Pentru faptele ilicite privind evidenŃierea veniturilor şi cheltuielilor – articolul 9 lit. b) – e), acesta va răspunde personal, în calitate de autor, indiferent dacă este persoană fizică sau juridică. Dacă evidenŃele cerute de lege sunt realizate prin intermediul experŃilor contabili, contabililor agregaŃi, contabililor salariaŃi, suntem în prezenŃa unui caz special de complicitate, întrucât executantul scriptic al operaŃiunii false, nu comite el însuşi infracŃiunea; „în cadrul societăŃilor, contabilul, care stabileşte el însuşi sau face să se stabilească prin subordonaŃi o contabilitate neregulată nu este autor, ci complice la infracŃiune”23 (Trad. n.). Contabilii, prin caracterul profesional al activităŃii lor „au şanse mari de a fi avut cunoştinŃă sau de a fi participat la realizarea infracŃiunilor reprimate” 24 (Trad. n.). Aceştia vor răspunde concomitent în calitate de autori pentru infracŃiunile din Legea nr.

22 Costică Bulai, Bogdan N. Bulai, op. cit., p. 464. 23 Curtea de CasaŃie a FranŃei, Camera Penală, 22 martie 2006, nr. 05-83.682, în Juris-Data n°

2003-018477 – Textul original: „au sein des sociétés, le comptable qui établit lui-même ou fait établir par ses subordonnés la comptabilité irrégulière n'est pas auteur mais complice de l'infraction”.

24 Emmanuel Kornprosbst, Ingrid Morvan, op. cit., p. 15 – Textul original: „ils ont de fortes chances d’avoir eu connaissance, ou d’avoir participé à la réalisation des infractions réprimées”


82/1991, legea contabilităŃii. În materie de control fiscal, infracŃiunile incriminate la articolul 3, la articolul 4 şi la articolul 9 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 241/2005 au de asemenea subiect calificat, în persoana contribuabilului. Coautoratul nu este posibil, datorită caracterul personal al obligaŃiei încălcate. Prin raportare la articolele 5 din Legea nr. 241/2005, coautoratul este întotdeauna posibil.

În materie de proceduri declarative, în caz de ascundere a bunului sau a sursei impozabile este susceptibilă – articolul 9 lit. a) şi în caz de stabilire cu rea-credinŃă a impozitelor – articolul 8, răspunderea penală în calitate de autor revine exclusiv contribuabilului. O particularitate a acestei incriminări, este consacrarea prin dispoziŃiile alin. (2) al articolului 8 din Legea nr. 241/2005 a unei forme de pluralitate constituită, asocierea în vederea săvârşirii faptei prevăzute la alin. (1), menită să combată evaziunea fiscală intragrup.

În materie de obligaŃii patrimoniale, răspunderea penală exclude participaŃia sub forma coautoratului. Sunt întotdeauna susceptibile de săvârşire în forma coautoratului, faptele penale de la articolul 7 din Legea nr. 241/2005 privind formulare cu regim fiscal special. În cazul unei persoane juridice-contribuabil, coautoratul poate interveni în ceea ce priveşte pluralitatea de făptuitori persoane fizice; este cazul infracŃiunilor comise de membrii unui organ de conducere colectiv – consiliu de administraŃie sau consiliu director –, ori de coparticiparea unui gerant de fapt şi a unui gerant de drept.

b. Complicitatea Incontestabil în materie de evaziune fiscală, forma cea mai frecventă de

participaŃie este complicitatea. Pentru reŃinerea complicităŃii, este necesară îndeplinirea cumulativă a mai multor condiŃii. Complicele trebuie să fi acŃionat în cadrul unei fapte principale sancŃionabile penal, printr-o acŃiune pozitivă faŃă de actul principal sau de actele pregătitoare şi cu intenŃie, „complicitatea prin ajutor sau asistenŃă nu este pedepsibilă decât dacă acest ajutor sau asistenŃă au fost acordate cu ştiinŃă”25 (Trad. n.). Ajutorul acordat constituie un act pozitiv, dar şi o abŃinere de la obligaŃiile legale, trebuie să fie un act cauzal, o intervenŃie directă printr-un act de executare sau de pregătire.

Sunt cazuri specifice de complicitate în materie de evaziune fiscală contribuŃiile contabililor, experŃilor contabili sau contabililor agreaŃi, „atunci când ajută sau asistă un client în acte constitutive de evaziune fiscală sau de omisiune în înscrisuri contabile”26 (Trad. n.).

25 Ibidem – Textul original: „la complicité par aide et assistance n’est punissable que si cette

aide ou cette assistance a été prêtée sciemment”. 26 Curtea de CasaŃie a FranŃei, Camera Penală, 15 ianuarie 1979, în Bulletin criminel, nr. 21,

Dr. fisc. 1979, nr. 17-18, comm. 892 – Textul original: „lorsqu’il aide et assiste son client dans des


Comit de asemenea o complicitate la evaziune fiscală funcŃionarii băncilor, care facilitează comiterea evaziunii fiscale; „bancherul care solicitat de către un client, care dorea să disimuleze venituri către fisc, l-a sfătuit să deschidă, pe lângă contul său obişnuit şi un cont de trecere, pentru care nu i-a emis un carnet de cecuri” 27 (Trad. n.).

Sunt de asemenea complice la infracŃiunea de evaziune fiscală, notarii, care autentifică acte de vânzare-cumpărare, în materie de imobile „la preŃuri fictiv majorat, care nu ar putea fi decât element de evaziune” 28 (Trad. n.).

De asemenea pot fi complici la fapte de evaziune fiscală, orice persoane apropiate contribuabilului – soŃ, rudă, salariat – care îi acordă acestuia un ajutor în săvârşirea infracŃiunii.

Au calitatea de complice: o societate ecran, care emite facturi false29 sau care deschide conturi bancare proprii însă accesibile contribuabilului evazionist30, directorul financiar, care execută acte pregătitoare31 pentru infracŃiunea de evaziune săvârşită de preşedintele unui asociaŃii.

Ajutorul acordat poate fi şi moral, constând în instrucŃiuni sau planuri de realizare a evaziunii fiscale asigurate de un contabil sau un consilier fiscal.

c. Instigarea InfracŃiunile de evaziune fiscală sunt susceptibile de comitere în

participaŃie penală sub forma instigării în toate formele prevăzute de lege. Instigarea se poate realiza „prin provocare sau furnizare de instrucŃiuni”32 (Trad. n.). Astfel, poate avea calitatea de instigator un client al comerciantului-contribuabil, care sub ameninŃarea de a nu mai contracta cu acesta îi solicită facturi diminuate. De asemenea poate avea calitatea de instigator, în cadrul

actes constitutifs de fraude fiscale et d’omission d’écritures comptables ou passation d’écritures fictives”.

27 Curtea de CasaŃie a FranŃei, Camera Penală, 24 noiembrie1986, în Bulletin criminel, nr. 352 – Textul original: „le banquier qui, sollicité par un client qui voulait dissimuler des recettes au fisc, lui a conseillé d’ouvrir, outre son compte ordinaire, un compte « de passage » pour lequel il ne lui a pas remis de chéquier”.

28 Curtea de CasaŃie a FranŃei, Camera Penală, 22 decembrie 1986, în Bulletin criminel, nr. 382 – Textul original: „à des prix fictivement majorés, ne pouvaient être que les instruments d’une fraude fiscale”.

29 Curtea de CasaŃie a FranŃei, Camera Penală,, 19 noiembrie 1976, în Bulletin criminel, nr. 352.

30 Curtea de CasaŃie a FranŃei, Camera Penală, 25 iunie 2003, nr. 02-83.290 în Juris-Data n° 2003-020475.

31 Curtea de CasaŃie a FranŃei, Camera Penală, 21 ianuarie 2000, nr. 99-82.869 în Juris-Data n° 2000-002611.

32 Stéphane Detraz, JurisClasseur pénal des affaires, Vo Impôts, Fasc. 10 …, op. cit., p. 25 – Textul original: „par provocation ou fourniture d'instructions”.


persoanelor juridice, autorul juridic al infracŃiunii, în măsura în care eficacitatea instigării depinde de autoritatea autorului său, adică de calitatea de gerant de fapt sau de drept. Mai mult, administratorul unei societăŃi-mamă poate fi „instigator la evaziunea comisă de gerantul filialei”33 (Trad. n.).

Instigatorul prin furnizare de instrucŃiuni poate fi „un subordonat, informat cu privire la tehnicile de evaziune” 34 (Trad. n.), cum ar fi expertul contabil.

Contribuabilul însuşi poate avea calitatea de instigator, atunci când infracŃiunea are subiect simplu, iar actele de executare sunt săvârşite de o altă persoană, fie aceasta un salariat sau orice altă persoană.

Toate aceste consideraŃii privind subiectele infracŃiunilor de evaziune fiscală permit o corectă analiză a conŃinutului infracŃiunii şi o corectă delimitare a sferei de acŃiune a legii penale speciale.

3. Concluzii

ParticularităŃile infracŃiunilor de evaziune fiscală determină implicit şi anumite particularităŃi ale subiectelor acestor infracŃiuni. Delimitările conceptuale se impun a fi realizate prin raportare la terminologia utilizată în materia dreptului fiscal. Este necesar pe de o parte a se identifica categoriile juridice utilizate de legea fiscală, pentru ca ulterior a se stabili sfera de cuprindere a acestor noŃiuni. Pornind de la specificul materiei fiscale şi al materiei penale, este vital a se identifica ipostazele subiectele de drept şi consecinŃele acelei poziŃii juridice. Chestiunea prezintă interes în planul dreptului penal, întrucât Legea nr. 241/2005 preia terminologia utilizată de legislaŃia fiscală, iar obligaŃiile fiscale verifică un pronunŃat caracter personal.

Résumé

Les particularités du droit fiscal impriment des spécificités au niveau des sujets de droit. L’identification et délimitation des notions utilisées au niveau de la législation fiscale pour designer les sujets des rapports juridiques génèrent des incidences aussi au niveau du droit pénal. De lege lata, on identifie des catégories spécifiques: le contribuable, le payeur, la personne imposable, le débiteur fiscal, le tiers. Définir ces

33 Curtea de CasaŃie a FranŃei, Camera Penală, 2 martie 1987, nr. 85-93.947, în Bulletin

criminel, nr. 101 – Textul original: „complice par instigation de la fraude commise par le dirigeant d'une filiale”.

34 Curtea de CasaŃie a FranŃei, Camera Penală, 22 martie 2006, nr. 05-83.682, în Bulletin criminel, nr. 97 – Textul original: „un subordonné informé des techniques de fraude”.


notions et délimiter leur contenu juridique est la prémisse fondamentale de la responsabilité pénale en matière de fraude fiscale. A la fois, il est nécessaire de tracer clairement le contenu des obligations dérivant d’une telle qualité par rapport à la législation fiscale. Le contenu intuitu personae de l’obligation fiscale est la source des particularités de la responsabilité pénale. Par le mécanisme propre de ces institutions, la cadre fiscal soutient et donne contenu aux normes d’incrimination. Certaines particularités sont vérifiables en cas de participation pénale.


REFUGIAłII – SUBIECłI AI MIGR ĂRII FOR łATE

CARMEN MOLDOVAN

ConsideraŃii generale

Fenomenul migrării persoanelor şi existenŃa refugiaŃilor nu reprezintă o noutate. În vederea identificării statutului lor, se impune precizarea regulilor internaŃionale existente în materie, precum şi deosebirea de alte categorii de persoane subiecŃi ai migrării for Ńate. Din perspectivă filosofică a problemelor legate de refugiaŃi, se pune în opoziŃie principiul universalităŃii drepturilor omului şi posibilitatea ca societatea internaŃională actuală să ofere în mod efectiv protecŃie acestora. SoluŃia dată de acordurile internaŃionale interstatale şi activitatea organizaŃiilor internaŃionale se încadrează în tiparul unei societăŃi care se află ea însăşi la originea problemelor legate de refugiaŃi, societatea statelor suverane. În cel mai bun caz, sunt recunoscute o serie de drepturi refugiaŃilor, în baza acordurilor internaŃionale, însă această protecŃie este fragmentară, întrucât de ea nu beneficiază toate persoanele care ar avea nevoie, ci doar cele cărora aceste instrumente le sunt aplicabile1.

Cadrul normativ ce stabileşte regimul juridic aplicabil refugiaŃilor este compus din reguli internaŃionale cu caracter universal şi regional, ce formează un ansamblu de dispoziŃii caracterizat prin eterogenitate şi densitate2, ce a a evoluat în timp, expresie a complexităŃii problemelor legate de situaŃia refugiaŃilor şi a altor persoane migrante.

Identificarea refugiaŃilor la nivel universal. ConvergenŃă de

reglementări Potrivit art. 1, par. A alin. 2, din ConvenŃia de la Geneva, din 1951, cu

privire la statutul refugiaŃilor3, „termenul de refugiat se aplică oricărei persoane

1 O. Casanovas, La protection internationale des réfugiés et des personnes déplacés dans les

conflits armés, Recueil dec cours de lÀcadémie de droit international de la Haye, Volume 306 (2003) p. 21.

2 O. Casanovas, op. cit., p. 25. 3 ConvenŃia cu privire la statutul refugiaŃilor, adoptată la Geneva, la 28 iulie 1951, intrată în

vigoare la 22 aprilie 1954. România a aderat la această ConvenŃie prin Legea nr. 46 din 4 iulie 1991, publicată în Monitorul Oficial nr. 148 din 17 iulie 1991.

102 CARMEN MOLDOVAN

[...] , care, [...], temându-se în mod întemeiat că va fi persecutată din cauza rasei sale, a religiei, naŃionalităŃii, apartenenŃei la un grup social sau datorită opiniilor sale politice, se găseşte în afara graniŃelor Ńării a cărei naŃionalitate o are şi care nu poate sau , din cauza acestor temeri, nu doreşte să ceară protecŃia acestui stat; sau care, nu are naŃionalitate şi se găseşte înafara Ńării unde îşi avea reşedinŃa obişnuită, ca urmare a unor astfel de evenimente, nu poate sau, din cauza acestei temeri, nu vrea să se întoarcă acolo”.

Potrivit acestei dispoziŃii, definirea noŃiunii refugiat implică trei elemente: fizic, psihologic (subiectiv) şi cauzal. Din punct de vedere fizic, refugiatul este o persoană care a părăsit teritoriul Ńării sale şi se găseşte pe teritoriul unui alt stat. ExistenŃa acestui element distinge refugiatul de o altă categorie de persoane migrante - persoanele strămutate, care au părăsit reşedinŃa lor obişnuită din motive similare dar care nu au trecut frontiera statului lor şi rămân pe teritoriul acestuia4.

Din punct de vedere psihologic, acordarea statutului de refugiat este determinată de probarea unei temeri de persecuŃie pentru motive bine determinate în textul anterior menŃionat (apartenenŃa la o rasă, la o religie, la o naŃionalitate, grup social sau exprimarea unor opinii politice) care se constituie în elementul cauzal.

În textul iniŃial al ConvenŃiei din 1951, era prevăzută cerinŃa ca situaŃia persoanelor să fie rezultatul unui eveniment survenit anterior datei de 1 ianuarie 1951. Prin adoptarea Protocolului din 31 ianuarie 19675 de la New York a fost eliminată limita temporală, datorită apariŃiei de noi afluxuri de refugiaŃi ulterior adoptării ConvenŃiei din 1951, care, prin trasarea limitei temporale, ar fi fost excluse de la cadrul de protecŃie convenŃional.

ProtecŃia refugiaŃilor face şi obiectul de reglementare a regulilor dreptului internaŃional umanitar, în special a celei de a patra ConvenŃii de la Geneva de la 12 august 1949, privitoare la protecŃia persoanelor civile în timp de război6 şi a Primului Protocol adiŃional din 19777.

4 Persoanele strămutate în interiorul teritoriului naŃional reprezintă un potenŃial refugiat, M.

Mubiala, La protection internationale des réfugiés, IIDH, p. 7. 5 Protocolul cu privire la statutul refugiaŃilor, adoptat la 31 ianuarie 1967, intrat în vigoare la 4

octombrie 1967. România a aderat la acest Protocol prin Legea nr. 46 din 4 iulie 1991, publicată în Monitorul Oficicial nr. 148 din 17 iulie 1991.

6 ConvenŃia a IV-a cu privire la protecŃia persoanelor civile pe timp de război, Convention (IV) relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War. Geneva, 12 August 1949, adoptată de către ConferinŃa Diplomatică de la Geneva, la 12 august 1949, intrată în vigoare la 21 noiembrie 1950. Text:

http://www.icrc.org/ihl.nsf/FULL/380?OpenDocument.

RefugiaŃii – subiecŃi ai migrării for Ńate 103

Dreptul internaŃional al drepturilor omului este, de asemenea, aplicabil refugiaŃilor, prin consacrarea unui regim minim de protecŃie ce trebuie acordat de state indivizilor8, aspect reŃinut în cuprinsul rezoluŃiei 1296 (2000) a Consiliului de Securitate ce face referire la această convergenŃă de regimuri juridice9.

Caracteristici ale reglementării universale Terminologia folosită în dispoziŃiile ConvenŃiei din 1951 este una caracterizată prin prudenŃă, motivată de împrejurarea că unele dintre statele semnatare erau chiar la originea producerii fenomenului,10 iar cadrul de protecŃie este unul limitat.

Conform definiŃiei date, protecŃia oferită are un caracter individual, statele obligându-se să recunoască refugiaŃilor statutul de refugiat şi să nu îi trimită spre Ńara de origine11. Cât priveşte persoanele vizate, într-o interpretare literală, sub aspectul elementului cauzal, sunt excluse de la protecŃia oferită de ConvenŃia din 1951, acele persoane care sunt persecutate nu din cauza opiniilor politice, ci datorită actelor de opoziŃie faŃă de guvernele împotriva legilor de aplicare generală. Luând în considerare finalitatea ConvenŃiei, a fost susŃinută ideea potrivit cu care definiŃia ar trebui să includă persoanele care au comis acte de rezistenŃă împotriva regimurilor de opresiune care nu recunosc libertăŃile publice12. De manieră extensivă, mecanismul de protecŃie convenŃional ar trebui să se refere şi la categoria persoanelor care părăsesc Ńara lor de origine ca urmare

7 Primul Protocol adiŃional la ConvenŃiile de la Geneva din 12 august 1949, referitor la

protecŃia victimelor conflcitelor armate internaŃionale, (Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (Protocol I)), adoptat la 8 iunie 1977, de către ConferinŃa Diplomatică cu privire la reafirmarea şi dezvoltarea dreptului internaŃional umanitar aplicabil în conflictele armate, intrat în vigoare la 7 decembrie 1978 . Text: http://www.icrc.org/ihl.nsf/FULL/470?OpenDocument.

8 J. Combacau, S. Sur, Droit international public, 7e edition LGDJ-Montchretien, Paris, 2006, p. 373.

9 RezoluŃia 1296(2000) a Consiliului de Securitate ONU, adoptată la 19 aprilie 2000, cu privire la protecŃia civililor în conflictele armate, "reafirmă că este important să se asigure respectarea regulilor pertinente de drept internaŃional umanitar şi de drepturile omului şi referitoare la refugiaŃi”. Text: http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N00/399/03/PDF/N0039903.pdf?OpenElement.

10 O. Casanovas, p. 32. 11 O. Casanovas, p. 33. 12 O. Casanovas, p. 33.

104 CARMEN MOLDOVAN

a violărilor sistematice a drepturilor omului general recunoscute13, datorită părăsirii, chiar recent, de către un număr mare de persoane a teritoriului naŃional, ca urmare a războaielor civile şi dezordinii sociale, acestea nefiind beneficiari ai protecŃiei instituite de ConvenŃia din 1951. De altfel, foarte dificilă ar fi în această situaŃie probarea persecuŃiei, motiv pentru care s-ar putea renunŃa la caracterul necesar al acesteia şi ar putea fi aplicată o prezumŃie de persecuŃie, suficientă pentru acordarea statutului de refugiat. În ciuda interpretărilor extensive, sfera de aplicare a ConvenŃiei din 1951 nu acoperă decât cazurile în care protecŃia are caracter absolut necesar. Sunt excluşi de la aceste cadru de protecŃie refugiaŃii economici, precum şi persoanele care necesită protecŃie datorită calamităŃilor naturale sau războaielor civile.

Identificarea refugiaŃilor la nivel regional EvoluŃia reglementării în materie de protecŃie a refugiaŃilor a avut loc la

nivel regional, îndeosebi sub aspectul elementului cauzal. La nivelul reglementărilor regionale, cea mai extinsă este definiŃia dată

de ConvenŃia africană adoptată în cadrul OrganizaŃiei Uniunii Africane la 10 septembrie 1969 14, motivat de împrejurarea că dispoziŃiile convenŃionale din 1951 nu îşi găseau corespondent în realităŃile africane, dominate de afluxuri masive de refugiaŃi datorate şi unor cauze neincluse în cadrul reglementării din 1951, cum sunt războaiele de eliberare naŃională şi războaiele civile.

În conformitate cu dispoziŃiile art. 1 .2 al ConvenŃiei:”Termenul refugiat se aplică în mod egal oricărei persoane care, din cauza unei agresiuni, a unei ocupaŃii exterioare, a unei dominaŃii străine sau a unui eveniment care tulbură în mod grav ordinea publică într-o parte sau în totalitatea Ńării sale de origine sau a Ńării a cărei naŃionalitate o are, este obligată să părăsească reşedinŃa sa obişnuită pentru a căuta refugiu într-un alt loc, în exteriorul Ńării sale de origine sau a Ńării a cărei naŃionalitate o are.” 15

13 O. Casanovas, p. 33; T. A. Aleinikoff, The Meaning of “Persecution” in United States

Asylum Law, International Journal of Refugee Law, vol. 3, pp. 12-13. 14 ConvenŃia din cadrul OrganizaŃiei UnităŃii Africane, asupra aspectelor proprii ale

problemelor refugiaŃilor în Africa, (Convention de l'OUA Régissant les Aspects propres aux problèmes de réfugiés en Afrique), intrată în vigoare la 20 iunie 1974. Text: http://www.africa-union.org/Official_documents/Treaties_Conventions_fr/Convention%20de%20l%20OUA%20regissant%20les%20aspects%20propres%20aux%20refugies.pdf.

15 OAU Convention Governing the Specific Aspects of Refugee Problems in Africa Adopted on 10 September 1969 by the Assembly of Heads of State and Government , în Collection of International Instruments and Legal Texts Concerning Refugees and Others of Concern to UNHCR, Volume 3, Regional Instruments, Geneva, 2007, p. 1004-1008.


Pe continentul american, au existat de asemenea, preocupări pentru determinarea regimului juridic al refugiaŃilor, materializate în instrumente care extind definirea conceptului refugiat faŃă de reglementarea universală: DeclaraŃia de la Cartagena din 1984 cu privire la refugiaŃi16, DeclaraŃia din 1994 de la San Jose cu privire la refugiaŃi şi persoane strămutate17, DeclaraŃia şi planul de acŃiune pentru consolidarea protecŃiei internaŃionale a refugiaŃilor în America Latină, din 2004 de la Mexico City18.

Adoptarea acestora este rezultatul unor crize de proporŃie, caracterizate îndeosebi prin deteriorarea condiŃiilor socio – economice a unor segmente largi de populaŃie din diferite regiuni19.

Conceptul regional al refugiatului, definit în DeclaraŃia de la Cartagena cere o examinare obiectivă a situaŃiei din Ńara de origine şi situaŃia particulară în care se află un individ sau un grup de persoane care caută protecŃie şi asistenŃă ca refugiaŃi. În conformitate cu această definiŃie, persoana care caută protecŃie trebuie să îndeplinească două caracteristici: pe de o parte, existenŃa unei ameninŃări asupra vieŃii, securităŃii sau libertăŃii şi, pe de altă parte, ameninŃarea să fie determinată de unul dintre cele cinci motive incluse în text. Elementul cauzal a fost în mod intenŃionat conceput de manieră extensivă şi cuprinzătoare pentru a asigura protecŃia şi asistenŃa şi în calitate de refugiaŃi a persoanelor care necesită protecŃie internaŃională20.

Preocupări pentru reglementarea statutului refugiaŃilor au fost şi în lumea arabă, în DeclaraŃia cu privire la protecŃia refugiaŃilor şi a persoanelor strămutate în lumea arabă, din 19 noiembrie 199221, cu accentul pe problemele

16 Adopted by the Colloquium on the International Protection of Refugees in Central America,

Mexico and Panama, Cartagena de Indias, Colombia, 22 November 1984. Text: http://www.unhcr.org/basics/BASICS/45dc19084.pdf.

17 San Jose Declaration on refuges and displaced persons, Adopted by the International Colloquium in Commemoration of the “Tenth Anniversary of the Cartagena Declaration on Refugees”, San José, 5-7 December 1994, http://www.unhcr.org.

18 Mexico Declaration and Plan of Action to strengthen the Internationa lProtection of Refugees in Latin America, adopted in Mexico City on 16 November 2004. Text: http://www.unhcr.org/publ/PUBL/455c733b2.pdf.

19 A.A. Cancado Trindade, Uprootedness and the Protection of Migrants in the International Law of Human Rights, Inaugural Lecture,, IIHR, 38th Annual study session, Population movement and human rights, Strasbourg, 2007, Documentary file Volume I, p. 17.

20 Collection of International Instruments and Legal Texts Concerning Refugees and Others of Concern to UNHCR, Volume 3, Regional Instruments, June 2007, p. 1237.

21 Conclusion of the Fourth Seminar of Arab Experts on Asylum and Refugee Law: Declaration on the Protection of Refugees and Displaced Persons in the Arab World 19 November 1992 , Group of Arab Experts, meeting in Cairo, Arab Republic of Egypt, from 16 to 19 November 1992 at the Fourth Arab Seminar on "Asylum and Refugee Law in the Arab World", organized by

106 CARMEN MOLDOVAN

specifice ale palestinienilor, în care se recomandă adoptarea unei convenŃii arabe asupra statutului refugiaŃilor şi a persoanelor strămutate care să conŃină o definiŃie a acestora şi care să prevadă un regim juridic minim ce trebuie aplicat, în conformitate cu dispoziŃiile din domeniul protecŃiei drepturilor omului şi ale refugiaŃilor, adoptate la nivelul NaŃiunilor Unite şi la nivel regional. ConvenŃia asupra reglementării statutului refugiaŃilor în Ńările arabe a fost adoptată de Liga Arabă în anul 199422 şi are la bază reglementarea universală din 1951.

DistincŃii ale normelor de reglementare Conceptul de refugiat a fost supus unui proces de evoluŃie în timp, de la

o protecŃie temporară, organisme internaŃionale cu activitate temporară, limite geografice şi temporale, la excluderea limitelor temporale ca cele iniŃiale din 1951, extinderea naturii cauzelor care pot determina acordarea statutului de refugiat, pe baza concepŃiei umanitare şi înlocuirea statutului cu caracter individual instituit prin cadrul convenŃional din 1951, cu un regim juridic aplicabil ansamblului refugiaŃilor, care se referă la condiŃii de reşedinŃă temporară, repatriere23.

DefiniŃia dată de ConvenŃia din 1951 este un amestec de criterii subiective şi obiective. Spre deosebire de aceasta, se apreciază că cea dată pe continentul african este bazată doar pe criterii obiective, astfel că unei persoane care părăseşte statul său de origine îi va fi recunoscut statutul de refugiat indiferent dacă face sau nu dovada criteriilor subiective24.

DefiniŃia cea mai extinsă, chiar în raport şi cu reglementarea africană, este cuprinsă în DeclaraŃia de la Cartagena, adoptată în 1984, ce include în elementul cauzal „violenŃa generalizată” şi „violarea masivă a drepturilor omului”25. Aceste definiŃii nu presupun cerinŃa justificării unei discriminări, nici

the International Institute of Humanitarian Law in collaboration with the Faculty of Law of Cairo University, under the sponsorship of the United Nations High Commissioner for Refugees,

http://www.unhcr.org/refworld/category,LEGAL,ARAB,,,3de5f9514,0.html. 22 Arab Convention on Regulating Status of Refugees in the Arab Countries, adopted by the

League of Arab States, 1994, în Collection of International Instruments and Legal Texts Concerning Refugees and Others of Concern to UNHCR, Volume 3, Regional Instruments, Geneva, 2007, p. 1130-1132.

23 O. Casanovas, p. 37. 24 M. B. Rankin, Extending the limits or narrowing the scope? Deconstructing the OUA

refugee definition thirty years on, UNHCR New Issues in Refugee Research, Working Paper No.113, p.5,

http://www.unhcr.org/cgibin/texis/vtx/research/opendoc.pdf?tbl=RESEARCH&id=425f71a42. 25 Cartagena Declaration on Refugees, Adopted by the Colloquium on the International

Protection of Refugees in Central America, Mexico and Panama, held at Cartagena, Colombia from 19 – 22 November 1984, în Collection of International Instruments and Legal Texts


proba existenŃei unei persecuŃii şi prezintă caracteristica unei mai bune adaptări la fenomenul afluxului de refugiaŃi în masă26. Se apreciază că, în conformitate cu definiŃia dată de instrumentul convenŃional din 1951, persoana care caută azil trebuie să demonstreze că suportă persecuŃii aplicate ei în mod deliberat de către agenŃii statului de origine. După definiŃia dată de convenŃia africană, nu este necesară dovada intenŃiei, diferitele forme de abuz pot să aibă sursa nu doar din acte deliberate ale guvernului statului de origine, ci şi din lipsa de autoritate a acestuia27. Spre deosebire de cadrul individual de protecŃie din 1951, reglementarea de pe continentul african poate fi apreciată ca o încercare de definire a refugiaŃilor ca grup.

Alte categorii de subiecŃi ai migraŃiei forŃate O cunoaştere aprofundată a limitelor şi suprapunerii diferitelor categorii pot duce la îmbunătăŃirea activităŃii instituŃionale în caz de urgenŃe umanitare. MigranŃii forŃat sunt definiŃi ca persoane care sunt obligate să părăsească casa sau locul reşedinŃei lor obişnuite din cauza unor evenimente ce le ameninŃă viaŃa sau securitatea. Fenomenul are mai multe cauze şi poate lua diferite forme. Persoanele pleacă datorită persecuŃiei, violării drepturilor omului, represiunii, conflictelor sau datorită dezastrelor naturale ori provocate de om. Unii pleacă dn proprie iniŃiativă pentru a scăpa de ameninŃări însă în multe cazuri, ei sunt daŃi afară din casele lor de către guverne sau insurgenŃi care urmăresc să schimbe compoziŃia etnică, religioasă dintr-o anumită zonă. DefiniŃia include atât persoanele care trec graniŃa statului de origine, în căutare de refugiu, cât şi pe cele strămutate intern. RefugiaŃii sunt o subcategorie a migrării for Ńate, care beneficiază de un statut internaŃional special ce derivă din cadrul normativ existent la nivelul ONU28. Pe lângă refugiaŃi şi ale grupuri de persoane care necesitau asistenŃă au captat atenŃia comunităŃii internaŃionale şi alte persoane, pentru desemnarea acestora şi a situaŃiei lor particulare folosindu-se o pluralitate de termeni: persoane strămutate (internally displaced persons), populaŃii afectate de război

Concerning Refugees and Others of Concern to UNHCR, Volume 3, Regional Instruments, Geneva, 2007, p. 1196-1199.

26 O. Casanovas, p. 27M. B. Rankin, Extending the limits or narrowing the scope?Deconstructing the OUA refugee

definition thirty years on, UNHCR New Issues in Refugee Research, Working Paper No. 113, p. 7, http://www.unhcr.org/cgi-

bin/texis/vtx/research/opendoc.pdf?tbl=RESEARCH&id=425f71a42. 28R. Martin, Forced migration and the evolving humanitarian regime, New Issues in Refugee

Research, UNHCR, http://www.unhcr.org/research/RESEARCH/3ae6a0ce4.pdf p. 4.

108 CARMEN MOLDOVAN

(war-affected populations), returnees, persoane protejate temporar (temporarily protected persons), apatrizi (stateless people), migranŃi forŃat datorită dezvoltării sau mediului (development- and environment-induced forced migrants). Toate aceste persoane se încadrează în categoria migrării for Ńate29.

Toate aceste categorii de persoane migrante forŃat nu se exclud una pe cealaltă, ci în situaŃii concrete pot să se suprapună. Victimele urgenŃelor cu caracter umanitar pot fi încadrate într-o categorie sau mai multe, concomitent sau succesiv. Spre exemplu, populaŃiile afectate de război devin deseori strămutate. RefugiaŃii care se întorc din Ńările vecine pot să devină persoane strămutate intern în cazul în care conflictele continuă în comunitatea acestora sau dacă nu se pot întoarce la locuinŃele lor din orice alte motive30. Dacă pagubele cauzate mediului înconjurător, inclusiv câmpurile de mine împiedică reintegrarea acestora, ei pot deveni migranŃi din motive de mediu sau refugiaŃi. Statutul se poate modifica în timp şi poate diferi în funcŃie de politicile statelor gazdă. Astfel, cu titlu de exemplu, cei mai mulŃi bosniaci care au fugit în Europa de Vest au primit protecŃie temporară. Unele state le-au permis să solicite azil ulterior. Unele au menŃinut protecŃia temporară. Ulterior Acordurilor de pace de la Dayton, mulŃi au rămas în Ńările gazdă, fie ca azilanŃi sau cu drepturi speciale de reşedinŃă permanentă. Unii s-au întors în Bosnia, ameninŃaŃi de riscul deportării sau s-au stabilit în Ńări terŃe, ca Statele Unite31. Trasarea de limite între aceste categorii poate fi aşadar extrem de dificilă , însă nu imposibilă.

DistincŃii între diferitele categorii de subiecŃi ai migrării for Ńate Terminologia folosită în rezoluŃiile Adunării generale a ONU, care

desemnează uneori prin aceleaşi expresii mai multe categorii supuse migrării forŃate32, precum şi elementele comune, atribuirea de competenŃe Înaltului

29 D. Turton, Refugees, forced resettlers and “other forced migrants” towards a unitary study

of forced migration, UNHCR, New Issues in Refugee Research, Working Paper No. 94, p. 5, http://www.unhcr.org/research/RESEARCH/3f818a4d4.pdf.

30 R. Martin, op. cit., p. 2. 31 Idem, p. 3. 32 RezoluŃia 2956 (XXVII) din 12 decembrie 1972 a Adunării Generale a ONU, cu privire la

operaŃiunile umanitare speciale la cererea Secretarului general, extinde noŃiunea de persoane aflate sub protecŃia Înaltului Comisariat pentru RefugiaŃi la persoanele strămutate, motivate de similaritatea situaŃiei în care se află cele două categorii de persoane. RezoluŃiile 35/41, din 25 noiembrie 1980 şi 36/125, din 14 decembrie 1981 fac referire la persoanele strămutate în sensul persoanelor strămutate înafara Ńării lor.


Comisariat pentru RefugiaŃi din cadrul ONU şi în ce priveşte protecŃia persoanelor strămutate33, pot determina confuzii între cele două categorii de persoane şi fac dificilă deosebirea dintre refugiaŃi şi persoane strămutate, mai ales datorită faptului că persoanele pleacă din locuinŃa lor obişnuită, îşi părăsesc Ńara de origine, se mută pe un alt continent din motive extrem de complexe, ce merg de la ameninŃări, teama de persecuŃie până la găsirea de noi oportunităŃi. Teama de persecuŃie şi ameninŃarea cu violenŃe poate să coexiste cu dorinŃa persoanelor de a dobândi acces la oportunităŃi, servicii şi resurse ce sunt disponibile în alte state decât statul de origine34.

Cu toate acestea, pot fi trasate distincŃii între diferitele categorii de persoane ce se încadrează în fenomenul de migrare forŃată, atât din punctul de vedere al motivelor ce determină aceste deplasări, cât şi din perspectiva regimurilor juridice aplicabile lor. Refugiatul se distinge de persoana migrantă voluntar. Cu toate că ambii se găsesc înafara statului lor de origine, cauzele aflate la originea acestei situaŃi sunt diferite în mod esenŃial, persoana migrantă fiind determinată să părăsească Ńara sa îndeosebi pentru motive de ordin economic şi social. Această distincŃie devine iluzorie în cazul în care candidaŃi la fenomenul migraŃiei utilizează instituŃia azilului politic drept mijloc de migrare.

RefugiaŃii sunt încadraŃi în categoria migraŃiei forŃate, categorie în care sunt incluse şi persoanele strămutate (internally dispaled persons). DistincŃia principală între cele două categorii de persoane este dată de împrejurarea că refugiaŃii se află în afara statului lor de origine, pe care îl părăsesc, din motive de persecuŃie, sunt lipsiŃi de protecŃia statului de origine, în timp ce persoanele deplasate se află încă între frontierele statului de origine de a cărui protecŃie, continuă să beneficieze, teoretic35.

În rezoluŃia 38/121, din 16 decembrie 1983, Adunarea generală nu mai foloseşte expresia refugiaŃi şi “persoane strămutate” ci pe cea de refugiaŃi şi solicitanŃii de azil (asylum-seckers). Începând cu anul 1991, dispar menŃiunile referitoare la solicitanŃii de azil. În rezoluŃia 49/169, din 20 decembrie 1994, Adunarea generală a folosit denumirea cea mai extinsă, referindu-se la protecŃia internaŃională a tuturor persoanelor care au nevoie de ea “(all who need it)” în situaŃii de conflict sau de persecuŃii.

33 O. Casanovas, op. cit., p. 40. 34 J. Crisp, A new asylum paradigm? Globalization, migration and the uncertain future of the

international refugee regime, UNHCR, New Issues in Refugee Research, Working Paper No. 100, p. 7,

http://www.unhcr.org/research/RESEARCH/3fe16d835.pdf 35 D. Turton, Refugees and other and ‘Other Forced Migrants’, p. 6,

http://www.rsc.ox.ac.uk/PDFs/workingpaper13.pdf; D. Turton, Refugees, forced resettlers and ‘other forced migrants’: towards a unitary study of forced migration, UNHCR New Issues in Refugee Research, Working Paper No. 94, September 2003, p. 2, http://www.unhcr.org/research/RESEARCH/3f818a4d4.pdf

110 CARMEN MOLDOVAN

Expresia “persoane strămutate“ a început a fi utilizată pentru prima dată în anul 1972 de către Consiliul economic şi social al NaŃiunilor Unite, în rezoluŃiile sale, pentru a desemna acele persoane care, deşi se află pe teritoriul statului de origine, au fost constrânse să îşi părăsească căminele din cauza ameninŃării cu violenŃa generalizată, a conflictelor armate sau grave tulburări ale ordinii publice36.

În cadrul Principiilor directoare privitoare la strămutarrea persoanelor în interiorul propriei Ńări (Guiding Principles / Principes directeurs relatifs déplacement de personnes à l’intérieur de leur propre pays)37, aceste persoane sunt definite astfel: “persoane sau grupuri de persoane care au fost forŃate sau constrânse să fugă sau să părăsească domiciliul sau reşedinŃa lor obişnuită, în special din cauza conflictelor armate, a unei situaŃii de violenŃă generalizată, violări ale drepturilor omului sau a catastrofelor naturale sau provocate de om ori pentru a evita efectele acestora şi care nu au trecut frontierele internaŃionale recunoscute ale unui stat”38. Având în vedere aceste elemente, practic, definirea noŃiunii „persoane strămutate” şi cauzele nu deosebesc această categorie de populaŃia civilă ce face obiectul protecŃiei dreptului internaŃional umanitar39.

O distincŃie esenŃială între refugiaŃi şi persoane strămutate este dată de regimul juridic aplicabil acelor două categorii. Statutul refugiaŃilor are o importantă consecinŃă, garanŃia contra expulzării reprezentată de principiul nereturnării (non –refoulement). Persoanele strămutate beneficiază de protecŃia dreptului umanitar, de asistenŃă umanitară40.

Acordarea statutului de refugiat – suveranitate contra drepturi

fundamentale Acordarea azilului Ńine de exerciŃiul suveranităŃii statului gazdă. Această suveranitate este limitată doar de angajamentul luat în cadrul convenŃiilor internaŃionale, cum este cea de la Geneva, de a coopera în scopul protejării persoanelor care nu pot să beneficieze de protecŃia statului lor de origine. Acordarea statutului de refugiat nu trebuie, pe de altă parte, să fie considerat de către Ńara de origine, ca un act inamical, ci este un act paşnic şi umanitar.

36 O. Casanovas, p. 62. Résolution de l’ECOSOC 1655 (LII), du 1er juin 1972; résolution 1705 (LII), du 27 juillet 1972; résolution 174 (LIV), du 4 mai 1973; résolution 1799 (LV), du 30 juillet 1973; résolution 1877 (LVII), du 16 juillet 1974, etc.

37 Text: http://www.unhchr.ch/html/menu2/7/b/principles.htm 38 Rapport du représentant du Secrétaire général, M. Francis M. Deng, Nations Unies, doc.

E/CN.4/1998/53/Add.2, du 16 octobre 1998. 39 O. Casanovas, op. cit., p. 66. 40 O. Casanovas, op. cit., p. 67.


Înaltul Comisariat ONU pentru RefugiaŃi a elaborat o serie de principii directoare în acest domeniu şi a organizat mai multe seminarii de formare pentru agenŃii guvernamentali competenŃi. Acordarea statutului de refugiat se face în mod individual, reclamantul/solicitantul statutului de refugiat trebuind să justifice pertinenŃa temerii sale de persecuŃie. În cazuri de aflux masiv de refugiaŃi autorităŃile naŃionale pot să procedeze la determinarea prima facie pentru persoanele aparŃinând unui grup, dacă evenimentul care stă la baza acestei situaŃii este verificat. Acordarea statutului de refugiat are consecinŃe în ceea ce priveşte anumite categorii de drepturi ce sunt recunoscute refugiaŃilor: Dreptul la non-refulare, eliberarea unui document de călătorie, recunoaşterea acestuia de către celelalte state părŃi, dreptul la un proces echitabil în cazul implicării într-o procedură judiciară, la securitate socială, libertatea de circulaŃie, educaŃie publică şi asistenŃă publică, proprietate, de a fi angajat.

Principiul fundamental al non-refulării refugiaŃilor prevăzut de art. 33 din ConvenŃia din 1951 şi art. II, par. 3 din ConvenŃia africană şi are valoare de normă de jus cogens.

Interceptarea refugiaŃilor în marea liberă, dincolo de limitele în care se exercită suveranitatea etatică şi detenŃia acestora în unităŃi militare, refuzându-li-se în această manieră nu doar protecŃia statului care efectuează interceptarea, ci şi dreptul de a solicita această protecŃie, a apreciată ca fiind contrară drepturilor fundamentale ale omului. Comisia interamericană a drepturilor omului, în 1996, s-a pronunŃat asupra tratamentului aplicat de Statele Unite ale Americii persoanelor de origine haitiană care părăseau Ńara lor, aflată în criză, pe mare (Cauza „Haitian Boat People”) – persoane care au părăsit Ńara în timpul crizei guvernului Aristide, la începutul anilor 90. Cauza a fost declarată admisibilă în 1993 şi CIDH s-a pronunŃat asupra fondului în 1996. Comisia s-a raliat interpretării date de către Înaltul Comisariat al ONU pentru RefugiaŃi, potrivit căreia art. 33 din ConvenŃie nu cunoaşte limitări geografice, neacceptând interpretarea dată de Curtea Supremă a Statelor Unite, conform căreia principiul non-refulării prevăzut la art. 33 din ConvenŃia asupra statutului refugiaŃilor din 1951 nu se aplică atunci când persoana a plecat de pe teritoriul tării de origine şi se află în marea liberă41.

41 Report nº 51/96, Decision of the Commission as to the Merits of Case 10.675, United States, http://www.cidh.oas.org/annualrep/96eng/USA10675.htm

112 CARMEN MOLDOVAN

Concluzii Dincolo de reglementările existente, cu forŃă obligatorie, realitatea

dramelor trăite de către persoanele care părăsesc Ńara de origine şi pierd protecŃia acesteia, precum şi tratamentul efectiv aplicat acestora de către statele pe care le au drept destinaŃie sunt mult diferite de finalitatea legislaŃiei internaŃionale.

Fenomenul migraŃiei forŃate, în care poate fi inclus fenomenul refugiaŃilor, a fost de –a lungul istoriei şi va continua să rămână unul extrem de complex care va pune în conflict protecŃia drepturilor fundamentale ale omului, preocupare a societăŃii moderne şi politicile statale cu privire la controlul imigraŃiei, cu toate că acestora le revin astfel de obligaŃii asumate prin convenŃii internaŃionale. Cel din urmă aspect, în ciuda existenŃei unui întreg ansamblu de reglementări cu forŃă obligatorie, continuă să manifeste prevalenŃa, discrepanŃa între conŃinutul declarativ şi punerea în aplicare efectivă a acestuia continuând să existe, iar persoanele vizate rămân excluse de la protecŃia din partea statelor. Mecanismul de protecŃie instituit de ConvenŃia din 1951 şi acordarea statutului de refugiat stabilesc pentru state un rol determinant. Cu toate că se apreciază că aceasta stabileşte un echilibru rezonabil între exigenŃele protecŃiei de persecuŃiile politice şi suveranitatea statelor cărora le este cerută protecŃia, multe situaŃii rămân încă excluse de la acest mecanism42.

REFUGEES – SUBJECTS OF FORCED MIGRATION

Abstract

Millions of people are today forced to flee their homes as a result of conflict, systematic discrimination, or other forms of persecution. The core instruments on which they must rely to secure international protection are the 1951 Convention Relating to the Status of Refugees and its 1967 Protocol. It is not a complete protection as it is in opposition with the state sovereignty principle in migration policies. The UN system of protection is also incomplete due to the existence of other categories of migrant persons that are excluded from its protection. The regional instruments of protection are more evolved in defining the concept of refugee, but this aspect does not represent the solving of the refugee problems and does not constitute a guarantee of a more efficient protection of the forced migrant persons.

42 O. Casanovas, p. 68.


ASPECTE DE DREPT COMUNITAR PRIVIND LEGEA APLICABIL Ă DIVORłULUI CU UN ELEMENT DE EXTRANEITATE

VLAD RĂDULESCU

Regulamentul (CE) nr. 2201/2003 (Bruxelles IIbis), care a abrogat

Regulamentul (CE) nr. 1347/2000 (Bruxelles II) stabileşte reguli privind jurisdicŃia şi recunoaşterea hotărârilor judecătoreşti în materie matrimonială, însă nu există dispoziŃii comunitare privind legea aplicabilă divorŃului cu un element de extraneitate.

De aceea, în noiembrie 2004, Consiliul Uniunii Europene a invitat Comisia Europeană să prezinte, anul următor, o Carte Verde privind normele conflictuale în raporturile privind divorŃul (Roma III). Ca o consecinŃă, pe data de 14 iunie 2005, Comisia a prezentat un document care supunea dezbaterii publice problemele specifice raporturilor matrimoniale de drept internaŃional, invitând cu această ocazie toate părŃile interesate (societate civilă, organizaŃii non-guvernamentale, Guverne şi Parlamente ale Statelor Membre) să prezinte propuneri, comentarii şi răspunsuri, având ca punct de plecare situaŃiile practice prezentate, precum şi cele 20 de întrebări adresate în Carte 1.

Cartea Verde 2 şi-a propus să sublinieze neajunsurile normelor în vigoare în materie de divorŃ, care duc la o lipsă de certitudine şi previzibilitate pentru părŃile interesate, neajunsuri ce decurg, în special, din normele conflictuale diferite existente la nivelul fiecărui Stat Membru. Documentul apelează la o serie de exemple care pun în lumină dificultăŃile pe care soŃii le pot întâmpina în situaŃia în care raporturile dintre ei sunt grav şi iremediabil vătămate, iar continuarea căsătoriei nu mai este posibilă.

Un prim dezavantaj subliniat de documentul Comisiei îl constituie imposibilitatea, de cele mai multe ori, de a prevedea legea aplicabilă într-un caz

1 Până la data de 30 septembrie 2005, termenul limită de depunere a comentariilor, un număr

de aproximativ 65 de răspunsuri fuseseră primite de Comisie, în marea lor majoritate provenind din partea societăŃii civile. Ele se găsesc pe site-ul

http://ec.europa.eu/justice_home/news/consulting_public/divorce_matters/news_contributions_divorce_matters_en.htm

2 Green Paper on applicable law and jurisdiction in divorce matters {SEC(2005) 331} /* COM/2005/0082 final.

114 VLAD RĂDULESCU

anume. Această situaŃie apare deseori, când cei doi soŃi, având aceeaşi cetăŃenie, se despart şi îşi stabilesc domiciliul ori reşedinŃa în State Membre diferite.

Pe de altă parte, lipsa unei legi aplicabile în materie de divorŃ şi separaŃie legală, nu recunoaşte părŃilor o suficientă libertate în alegerea normei aplicabile, normă a statului faŃă de care cei doi se simt cel mai legaŃi, dar ai căror cetăŃeni nu sunt3.

Alte neajunsuri ar putea izvorî din pronunŃarea unei hotărâri de divorŃ într-un stat terŃ, non-membru al Uniunii Europene, şi care nu este recunoscută în Ńara sau Ńările al căror cetăŃeni sunt foştii soŃi, precum şi din riscul apariŃiei fenomenului de „forum shopping” (căutarea jurisdicŃiei celei mai favorabile) sau „rush to court”, care semnifică situaŃia unuia dintre soŃi care sesizează primul o instanŃă competentă în baza unei norme conflictuale naŃionale, şi care va judeca conform legii forului, mai avantajoasă (şi din punct de vedere financiar) reclamantului.

Pentru toate aceste probleme prezentate, Cartea Verde propune 3 soluŃii: menŃinerea status-quo-ului, în situaŃia în care neajunsurile identificate nu ar reprezenta pentru Statele Membre o atât de mare importanŃă încât să necesite adoptarea unui Regulament4 în materie; uniformizarea normelor conflictuale şi, nu în ultimul rând, introducerea unei legi unice privind divorŃul cu un element de extraneitate.

Uniformizarea normelor ce soluŃionează conflictele de legi în materie de divorŃ ar putea fi o soluŃie, având în vedere diferenŃele semnificative între Statele Membre, care fie determină legea aplicabilă în baza unor factori de legătură care caută să se asigure că divorŃul va fi guvernat de legea statului cu care soŃii au cea mai strânsă legătură5, fie aplică exclusiv lex fori 6 , fie, cum e cazul FranŃei, care

3 Exemplul oferit de Carte este grăitor : un cuplu italian trăieşte în Munchen de 20 de ani şi

sunt perfect integraŃi în societatea germană. După plecarea copiilor din domiciliul comun, ei decid să divorŃeze prin acord, exprimându-şi dorinŃa ca legea aplicabila să fie cea germană, faŃă de care au cele mai strânse legături. Regulamentul 2201/2003 recunoaşte posibilitatea soŃilor să divorŃeze fie sub legea italiană, fie sub cea germană. Însă, normele conflictuale ale ambelor Ńări Ńin cont, în primul rând, de cetăŃenia comună a soŃilor, caz în care legea aplicabilă va fi cea italiană, nesocotindu-se astfel dorinŃa soŃilor.

4 Potrivit art. 249 alin.2 TCE, regulamentul este definit ca fiind actul comunitar cu aplicabilitate generală, obligatoriu în toate elementele sale şi direct aplicabil în statele membre.

5 Cum ar fi luarea în considerare a cetăŃeniei comune a soŃilor ori a reşedinŃei comune, ca în cazul Austriei, Belgiei, Estoniei, Germaniei, Greciei, României, Ungariei, Italiei, Lituaniei, Luxemburgului, Olandei, Spaniei, Poloniei, Portugaliei, Cehiei, Slovaciei şi Sloveniei.

6 Cipru, Danemarca, Finlanda, Letonia, Irlanda, Suedia şi Regatul Unit.

Aspecte de drept comunitar privind legea aplicabilă divorŃului … 115

aplică norme conflictuale unilaterale, care doar precizează în ce condiŃii legea franceză va fi aplicabilă7 .

Această soluŃie a fost criticată, în special de practicienii de common-law8, care au susŃinut că uniformizarea normei conflictuale aplicabile ar mări costurile procedurilor, atât pentru soŃi, cât şi pentru avocaŃi, şi ar însemna un efort în plus şi pentru instanŃe, care ar trebui să aplice o lege străină, total diferită de cea naŃională. De aceea, ei nu s-au arătat dispuşi şi nici pregătiŃi să renunŃe la aplicarea lex fori, Ńinând cont că , din punctul lor de vedere, aceasta este legea care îndeplineşte atât caracterul previzibilităŃii, cerute de Cartea Verde, cât şi pe cel al securităŃii legale de care părŃile au nevoie într-un asemenea caz.

De cealaltă parte, părerile exprimate de societatea civilă, ONG-uri şi autorităŃi ale Statelor Membre consecvente dreptului continental, au fost împotriva aplicării legii forului, căci aceasta ar duce la forum shopping, soluŃie ce nu poate fi acceptată.

Ultima soluŃie avansată de Cartea Verde a fost aceea de a permite soŃilor să aleagă, în anumite limite, legea aplicabilă, în special în ceea ce priveşte divorŃul prin acord. SoluŃia a fost motivată, în principal, de faptul că voinŃa părŃilor ocupă un loc din ce în ce mai important în materia legilor aplicabile raporturilor contractuale, putându-se astfel extinde şi în materie de divorŃ.

Această soluŃie a fost criticată, pe bună dreptate credem noi, luând în considerare că în cazurile de desfacere a căsătoriei, de cele mai multe ori, soŃii nu pot ajunge la o înŃelegere, nici cu privire la divorŃ şi consecinŃele sale, şi cu atât mai puŃin la legea aplicabilă lui9, iar pe de altă parte, a lăsa părŃilor alegerea legii aplicabile, ar putea avea ca efect pronunŃarea unei hotărâri de divorŃ în baza unei legi „exotice”, cu care niciunul din foştii soŃi sa nu aibă vreo legătură.

Mai mult, într-o opinie10, se propune ca soluŃie, crearea unei noi instituŃii, opŃionale, numită Căsătoria Europeană. Ca şi beneficii pe care le-ar oferi acest

7 Iva Perin Tomicic, Private International Law Aspects of the Matrimonial Matters in the

European Union – Jurisdiction, Recognition and Applicable Law, în Collected Papers of Zagreb Law Faculty, Vol. 57, No. 4-5, p. 864 pe site-ul http://hrcak.srce.hr/index.php?show=toc&id_broj=1581&lang=en (consultat la 15.10.2008).

8 Vezi răspunsul International Academy of Matrimonial Lawyers, p.2, pe http://ec.europa.eu/justice_home/news/consulting_public/divorce_matters/contributions/contribution_iaml_en.pdf, şi cel al Family Lawyers Association din Irlanda, p. 2. Pe http://ec.europa.eu/justice_home/news/consulting_public/divorce_matters/contributions/contribution_family_lawyers_association_en.pdf (consultat pe 15.10.2008)

9 Vezi Nina Nina Dethloff , Green Paper on applicable law and jurisdiction in divorce matters. Comments on Questions 19 and 20, p.1, http://ec.europa.eu/justice_home/news/consulting_public/divorce_matters/contributions/contribution_university_bonn_en.pdf (14.10.2008).

10 Idem, p.3-4.

116 VLAD RĂDULESCU

nou instrument, se menŃionează: cuplurile a căror relaŃii ating, datorită elementelor de extraneitate, mai multe sisteme de drept, vor putea să adere la o Matrimonium Europaeum, care va fi guvernată de reguli uniforme în toate statele membre. Chiar de-ar fi ca unul din parteneri să îşi schimbe reşedinŃa, valabilitatea şi efectele căsătoriei ar rămâne neschimbate. În particular, dacă mariajul s-ar desface prin divorŃ, condiŃiile desfacerii şi efectele ei ar fi aceleaşi, oricare ar fi instanŃa care se va pronunŃa asupra ei.

Ca urmare a acestor consultări publice, pe 17 iulie 2006, Comisia a

prezentat o Propunere de Regulament pentru amendarea Regulamentului Bruxelles II bis în ceea ce priveşte jurisdicŃia şi introducând reguli privind legea aplicabilă în materie matrimonială11.

Propunerea Comisiei introduce, în primul rând, posibilitatea soŃilor de a alege, prin acord, instanŃa competentă, în limitele prevăzute de lege12 .

Actuala reglementare nu permite soŃilor să introducă cererea de divorŃ într-un Stat Membru al cărui naŃional este doar unul dintre soŃi, în lipsa unui alt factor de legătură. Noile reguli vor îmbunătăŃi liberul acces la instanŃă al soŃilor de naŃionalităŃi diferite, recunoscându-le acestora posibilitatea să aleagă, prin acord de voinŃă constatat într-un înscris, semnat şi datat de cei doi, instanŃa competentă dintr-un stat al cărui naŃional este doar unul dintre ei.

Astfel, noul articol 3a prevede ca instanŃă competentă, pe cea de la ultima reşedinŃă pe care soŃii au avut-o pentru o perioadă de cel puŃin 3 ani, ori instanŃa Statului Membru al cărui cetăŃean (naŃional) este unul dintre soŃi, ori unde unul din ei îşi are „domiciliul”, în cazul Regatului Unit şi al Irlandei.

NoŃiunea de „domiciliu” are, în dreptul englez, un înŃeles autonom: el reprezintă legătura legală, şi de cele mai multe ori faptică, dintre o persoană şi un spaŃiu aparŃinând unui sistem de drept, care poate coincide cu un stat (ca în cazul FranŃei de ex.), cu o parte a unui stat (ex: łara Galilor), cu un stat dintr-o federaŃie ori confederaŃie (ex: Statele Unite ale Americii) ori cu un teritoriu. Scopul domiciliului este de a lega o persoană de un sistem de drept13 (trad.n.). orice persoană are un domiciliu şi nicio persoană nu poate avea mai mult de un

11 Redactat la Bruxelles, 17 Iulie 2006, COM(2006) 399 final, 2006/0135 (CNS). 12 Art. 3a. 13 Michael Nicholls, Jurisdiction In Matrimonial And Parental Responsibility Matters, p.4, pe

site-ul Academiei de Drept European http://www.era.int/web/en/resources/5_2341_4270_file_en.6215.pdf (consultat la 19.10.2008). Textul original: Domicile is the legal, and often the factual, relationship between a person and a territorial area subject to one system of law, which may be a country, such as France, or a part of a country such as England and Wales or a state in the United States of America or a territory. Its purpose is to link a person with a system of law.


domiciliu la un moment dat. Deci, domiciliul este o chestiune de fapt, un statut personal, dobândit prin efectul legii.

Nici noŃiunea de „reşedinŃă obişnuită” nu este definită de Regulamentul 2201/2003, însă Ghidul Practic14 aplicarea dispoziŃiilor Regulamentului Bruxelles IIbis menŃionează că reşedinŃa obişnuită va fi determinată de judecător de la caz la caz, pe baza elementelor de fapt avute la îndemână. Interpretarea trebuie făcută, însă, în toate cazurile, Ńinându-se cont de obiectivele şi scopul Regulamentului15. Aceasta înseamnă că nu putem vorbi de o noŃiune autonomă, o unitate de concept în privinŃa a ceea ce semnifică „reşedinŃa comună.”

Totuşi, Curtea de JustiŃie a ComunităŃilor Europene a statuat, în cauza „Swaddling vs. Adjudication Officer”16 că fraza „Stat membru în care o persoană îşi are reşedinŃa” trebuie înŃeleasă ca acel Stat în care individul locuieşte în mod obişnuit şi unde se situează centrul său de interes.

Dacă niciunul dintre soŃi nu are reşedinŃa obişnuită pe teritoriul unui stat membru şi nici nu au naŃionalitatea comună a unui Stat Membru, ori, în cazul Regatului Unit şi al Irlandei, nu au domiciliul pe teritoriul acestor state, instanŃele unui Stat Membru vor deveni competente, în baza faptului că soŃii au avut reşedinŃa comună pe teritoriul acelui stat pentru o perioadă de 3 ani ori, în cazul Regatului Unit şi al Irlandei, domiciliul în acest stat17.

Comisia propune introducerea unor norme conflictuale armonizate şi în privinŃa legii aplicabile divorŃului şi separaŃiei legale, însă nu şi pentru anularea căsătoriei, care, fiind strâns legată de condiŃiile de valabilitate ale acesteia, ar trebui, în opinia Comisiei, guvernate de legea statului în care s-a încheiat căsătoria ori de legea cetăŃeniei comune a soŃilor18.

14 “Practice Guide for the application of the new Brussels II Regulation”, pe site-ul Comisiei

Europene, http://ec.europa.eu/civiljustice/divorce/parental_resp_ec_vdm_en.pdf (consultat la data de 21.10.2008).

15 Ghidul Practic, p.12. 16 ECJ, Case C-90/97; [1999] 2 FLR 184. Textul original: The phrase `the Member State in

which they reside' in Article 10a of Regulation No 1408/71 refers to the State in which the persons concerned habitually reside and where the habitual centre of their interests is to be found. In that context, account should be taken in particular of the employed person's family situation; the reasons which have led him to move; the length and continuity of his residence; the fact (where this is the case) that he is in stable employment; and his intention as it appears from all the circumstances.

17 Art. 7 din Propunere. 18 Consiliul Barourilor Europene, în opinia exprimată cu privire la Cartea Verde privind Legea

Aplicabilă DivorŃului a propus chiar ca anularea căsătoriei pentru nerespectarea condiŃiilor de formă să fie guvernată de legea locului în care s-a încheiat căsătoria, urmând ca pentru invalidarea căsătoriei pentru nerespectarea condiŃiilor de fond, să existe norme conflictuale armonizate,

118 VLAD RĂDULESCU

Astfel, noul articol 20a prevede că soŃii pot, prin învoiala constatată într-un înscris semnat şi datat, cel mai târziu până la momentul sesizării instanŃei, să aleagă legea aplicabilă divorŃului şi separaŃiei legale, dintre următoarele norme: legea statului în care au avut ultima reşedinŃă comună, atâta timp cât unul dintre soŃi încă mai locuieşte acolo, ori lex patriae a unuia dintre soŃi ori a domiciliului său, în cazul Regatului Unit şi al Irlandei , ori legea statului în care soŃii au avut reşedinŃa pentru o perioadă de cel puŃin 5 ani ori, în sfârşit, lex fori.

În cazul lipsei acordului de voinŃă dintre soŃi, articolul 20b stabileşte că se va aplica, în ordine, legea rezidenŃei comune, ori legea ultimei reşedinŃe comune, cât timp unul din soŃi mai locuieşte acolo, ori legea cetăŃeniei ambilor soŃi (a domiciliului, in cazul RU şi al Irlandei) ori, în ultimul rând, legea forului. Spre deosebire de prevederile Regulamentului pe care doreşte să îl amendeze, Propunerea conŃine o enumerare ierarhizată a acestor factori de legătură, însemnând că ultimul îşi va găsi aplicarea în absenŃa celorlalte.

Pentru a răspunde criticilor adresate de practicieni, Comisia propune ca instanŃele să apeleze, pentru informare asupra dispoziŃiilor substanŃiale ale legii aplicabile, la ReŃeaua Judiciară Europeană în materie civilă şi comercială19.

După cum se poate observa, posibilitatea de alegere de către soŃi a legii aplicabile este limitată, pe de o parte, de existenŃa unei legături de fapt între părŃi şi statul al căror legislaŃie înŃeleg să o aplice , iar pe de altă parte, de respectarea normelor de ordine publică ale Statului respectiv. Astfel, în articolul 20e al Propunerii de Regulament, se prevede posibilitatea ca instanŃa sesizată cu aplicarea unei legi străine să refuze acest lucru dacă astfel s-ar aduce atingere normelor naŃionale de ordine publică20.

Pentru a fi în acord cu scopul noului Regulament, prevăzut în Preambul, şi anume acela de a asigura certitudine şi previzibilitate legală părŃilor interesate,

stabilite prin Regulamentul de amendare a Regulamentului nr. 2201/2003. CCBE Response to the European Commission Green Paper on Divorce, p. 4, pe http://ec.europa.eu/justice_home/news/consulting_public/divorce_matters/contributions/contribution_ccbe_en.pdf (consultat la 21.10.2008).

19 Instituită prin Decizia Consiliului din 28 mai 2001 de creare a unei ReŃele Judiciare Europene în materie civilă şi comercială (2001/470/CE), publicată în OJ L174, 27.06.2001, p.25.

20 Această dispoziŃie a fost criticată pe motivul că noŃiunea de „ordine publică” este prea vagă, fiind astfel susceptibilă de multiple interpretări. Ce s-ar întâmpla, spre exemplu, în cazul căsătoriilor legal încheiate între persoane de acelaşi sex, având în vedere că majoritatea Statelor Membre nu recunosc valabilitatea acestor uniuni? În această situaŃie, reclamantul s-ar putea regăsi în cazul în care instanŃa sesizată să refuze aplicarea legii naŃionalităŃii sale pe motiv că se aduce atingere ordinii publice a statului în cauză. Vezi Working document on the Law applicable in Matrimonial Matters, din 21.06.2007 al raportorului Eveline Gebhardt pe http://www.europarl.europa.eu/hearings/20070911/libe/working_doc_en.pdf (22.10.2008).


propunerea interzice, prin articolul 20d declinarea de competenŃă (clauza de renvoi).

La 9 ianuarie 2008, raportorul Evelyne Gebhardt, membru al Comitetului pentru LibertăŃi civile, JustiŃie şi Afaceri Interne din Parlamentul European (LIBE Committee)21, a prezentat amendamentele sale la Propunerea Comisiei privind modificarea Regulamentului numărul 2201/2003 privind jurisdicŃia în materie matrimonială şi introducând reguli privind legea aplicabilă divorŃului şi separaŃiei legale.

Principalele amendamente aduse de Comisia pentru LibertăŃi Civile, JustiŃie şi Afaceri Interne din Parlamentul European sunt:

a) Definirea termenului de reşedinŃă obişnuită ca fiind locul unde o persoană are locuinŃa sa obişnuită, ordinară. Această definiŃie este necesară pentru a evita pe cât posibil interpretările arbitrare din partea instanŃelor naŃionale. ÎnŃelesul său va fi apreciat de judecător în fiecare în parte, şi urmăreşte a stabili un concept unitar al dreptului comunitar.

b) Alegerea instanŃei competente: propunerea Comisiei prevede posibilitatea soŃilor de a desemna prin acord instanŃa competentă să le soluŃioneze divorŃul. Membrii Parlamentului aduc un amendament acestui articol în sensul în care dacă instanŃa aleasă de soŃi este a unui Stat Membru a cărui legislaŃie nu recunoaşte desfacerea căsătoriei prin divorŃ, ori nu recunoaşte existenŃa sau validitatea căsătoriei în discuŃie, atunci competenŃa va reveni: 1) instanŃei naŃionalităŃii unuia dintre soŃi sau 2) instanŃei Statului în care s-a celebrat căsătoria.

Posibilitatea recunoscută soŃilor de a alege atât instanŃa competentă cât şi legea aplicabilă divorŃului nu trebuie să vatăme drepturile vreuneia dintre părŃi, de aceea judecătorilor le revină obligaŃia de a informa soŃii asupra implicaŃiilor legale ale acordului încheiat.

c) Alegerea legii aplicabile divorŃului : Comisia, în propunerea sa din 17 iulie 2006 introduce posibilitatea soŃilor de a alege printr-un act semnat şi datat de ambii, legea aplicabilă procedurii divorŃului. La acest articol 20a, membrii Comisiei Parlamentare au adăugat şi posibilitatea ca soŃii să aleagă fie legea statului în care îşi aveau reşedinŃa la momentul la care a fost încheiat acordul de

21 Potrivit articolului 47 din Regulamentul de FuncŃionare al Parlamentului European, Roma III este subiectul dezbaterilor în comisii reunite, atâta timp cât problematica discutată cade aproape în mod egal în competenŃa atât a LIBE Committee, cât şi a Comitetului de Afaceri Juridice (JURI).

120 VLAD RĂDULESCU

voinŃă cu privire la legea aplicabilă, fie pe cea a statului în care s-a încheiat căsătoria. Dacă legea aleasă conform normelor conflictuale prevăzute de regulament nu recunoaşte divorŃul sau separaŃie legală, ori recunoscându-le, aplicarea lor ar fi discriminatorie faŃă de unul dintre soŃi, se va aplica lex fori22.

Oricare ar fi legea aleasă, ea nu trebuie să aducă atingere interesului superior al minorului, ori de câte ori există copii minori născuŃi din căsătoria ce urmează a fi desfăcută.

Regulamentul Roma III nu va armoniza legile naŃionale ale Statelor Membre în privinŃa divorŃului, însă intenŃionează, după cum am văzut, să regularizeze conflictele de legi în această materie. În orice caz însă, aplicarea unei legi străine într-o cauză care priveşte familia rămâne o chestiune controversată. Până la acest moment, Consiliul pentru JustiŃie şi Afaceri Interne nu a reuşit să ajungă la un acord în privinŃa Propunerii de Amendare a Regulamentului 2201/2003. Contrarietate de opinii există în continuare, în special între Ńările care aplică lex fori, şi cele care, apelând la normele conflictuale, aplică o lege străină, având în vedere că Propunerea urmăreşte să modifice legea aplicabilă divorŃului în Statele care aplică legea lor naŃională în toate situaŃiile. Ca o consecinŃă, Regatul Unit a ales să se sustragă, printr-o declaraŃie unilaterală, de la aplicarea acestui Regulament (opt-out) în ce priveşte dispoziŃiile art. 20 , înŃelegând să se supună numai acelor norme ce privesc competenŃa instanŃelor.

Chestiunile ce privesc familia şi căsătoria sunt foarte sensibile şi ele reprezintă esenŃa tradiŃiilor naŃionale ale Statelor Membre, şi de aceea, nu e de mirare că Propunerea Comisiei nu s-a bucurat de un suport majoritar din partea tuturor statelor. Ea a fost respinsă, în principal, de Suedia, care nu este pregătită să accepte aplicarea unei legi străine de către instanŃele sale.

În această situaŃie, soluŃia găsită de Consiliu a fost de a apela la procedura cooperării consolidate23, care permite Ńărilor o dezvoltare mai rapidă în domeniile libertăŃii, securităŃii şi justiŃiei, respectând totodată principiile şi obiectivele ComunităŃii Europene. În consecinŃă, unele Ńări membre vor putea

22 Acest amendament are scopul de a soluŃiona problemele cu care se confruntă femeile din

statele terŃe care doresc să obŃină divorŃul ori separaŃia legală într-un Stat Membru. 23 Art. 40, 40a şi 40b din Tratatul privind Uniunea Europeană ......


continua discuŃiile privind aplicarea legislaŃiei comune în materie de divorŃ, în timp ce altele vor putea alege să nu participe.

Drept urmare, pentru a putea trece peste dreptul de veto al Suediei, un număr de 9 state24, printre care şi România, şi-au exprimat voinŃa în sensul adoptării unei legislaŃii comune în materie de divorŃ, sesizând Comisia Europeană pentru ca aceasta să pregătească o propunere normativă pentru activarea, pentru prima dată, a acestei metode de cooperare. Comisia va depune o astfel de propunere până la sfârşitul anului în curs (2008 n.n.), beneficiind de sprijin şi din partea altor state, care şi-au manifestat interesul în acest sens25, putând asista la o „Europă în două-viteze”, lucru fără precedent, şi ale cărei efecte nu sunt, deocamdată, cunoscute26.

Summary Considering the process of unification and harmonization of family law in the

European Union, one can say that a lot of work has been done in the past twenty years. However, all the existing Community legal instruments in the field of family law deal only with the questions of procedure, namely the problems of jurisdiction and recognition. The same statement applies to divorce, legal separation and marriage annulment (matrimonial matters), the family law instruments which are in the focus of this paper. This paper will mainly focus on the problems caused by this legal gap and the possible ways forward proposed by The Green Paper. The Commission has recently launched a Proposal for a Council Regulation amending Brussels IIbis Regulation as regards jurisdiction and introducing rules concerning applicable law in matrimonial matters. This Proposal, aimed primarily to harmonize conflict-of-law rules, represents a significant progress for the benefit of the EU citizens as it greatly diminishes problems of legal uncertainty and unpredictability both for the spouses and the legal practitioners.

24 Este vorba de Austria, FranŃa, Grecia, Italia, Luxemburg, România, Slovenia, Spania şi

Ungaria. 25 Belgia, Germania, Lituania şi Portugalia. 26 James McConalogue şi Margarida Vasconcelos, We have a “two speed” Europe for cross

border divorce law, pe http://europeanfoundation.blogspot.com/2008/09/we-have-two-speed-europe-for-cross.html, (consultat la 23.10.2008).

122 VLAD RĂDULESCU


MODALIT ĂłI DE ÎNCETARE A EFECTELOR JURIDICE ALE

ACTELOR ADMINISTRATIVE

CLAUDIU PUPĂZAN

O trăsătură a actului administrativ 1, ce se desprinde din însăşi definiŃia legală2 a acestuia, constă în faptul că produce efecte juridice, în sensul creării, modificării sau stingerii de raporturi juridice.

1 Cercetarea ştiinŃifică asupra actului administrativ şi, în consecinŃă a modalităŃilor de încetare

a efectelor acestuia, s-a concretizat în numeroase lucrări de o certă valoare, atât pe plan didactic cât şi pentru practica judiciară pe care le prezentăm în cele ce urmează. Tratate, cursuri, monografii: Tudor Drăganu: Actele de drept administrativ, Ed. ŞtiinŃifică, Bucureşti 1959, cap.7: Încetarea efectelor juridice ale actelor de drept administrativ, p.175-296, Antonie Iorgovan: Tratat de drept administrativ, vol. II, Ed. All Beck, Bucureşti 2005, Cap. III : Regimul juridic al actelor administrative, p.72-97; Mircea Preda: Drept administrativ. partea generală, Ed. Lumina Lex, Bucureşti 2006, Cap.IV : Actul administrativ, p.206-210; Rodica Narcisa Petrescu: Drept administrativ, vol. I, note de curs, Ed. Cordial Lex, Cluj-Napoca 1994, Cap. IV: Efectele juridice ale actelor administrative, p.206-226; Verginia Vedinaş: Drept administrativ şi instituŃii politico-administrative. Manual practic, Ed.Lumina Lex, Bucureşti 2002, Tema a VIII-a: Activitatea autorităŃilor administraŃiei publice, p.105-121; Dana Apostol Tofan: Drept administrativ, vol.II, Ed. All Beck, Bucureşti 2004, Prelegerea V: Suspendarea şi revocarea actelor administrative p.54-63; Prelegerea VI: Anularea şi inexistenŃa actelor administrative p.67-74; Anton Trăilescu: Drept administrativ, Partea a II-a, Ed. All Beck, Bucureşti 2005, Cap.I: Actele administrative de autoritate, p.208-212; Corneliu Manda: Drept administrativ. Tratat elementar, Ed. Lumina –Lex, Bucureşti 2005, Cap. XVIII: Activitatea autorităŃilor administraŃiei publice, p.383-390; Emil Bălan: Procedura administrativă, Editura Universitară, Bucureşti 2005, Cap.10: Reguli procedurale speciale p.138-141. Studii şi articole: Verginia Vedinaş: ConsideraŃii privind regimul suspendării actului administrativ, Curierul judiciar, serie nouă, nr.3, 2003, p.136-144. Eugen Popa: DiscuŃii în legătură cu suspendarea actelor administrative, Dreptul nr.1, 1994, p.93-94. Anton Trăilescu: Unele consideraŃii referitoare la necesitatea unei mai stricte delimitări a nulităŃilor în dreptul administrativ, Dreptul nr.12, 2001, p.83-87. Ana Rozalia Lazăr: ConsideraŃii privind nulitatea şi inexistenŃa actului administrativ, Revista de drept public, serie nouă, nr.1, 2002, p.26-46. O primă observaŃie pe care o putem face asupra lucrărilor citate ar fi aceea că marea majoritate a cercetătorilor pornesc de la analiza şi structura concepută de profesorul Tudor Drăganu în monumentala sa operă juridică: Actele de drept administrativ, o lucrare pe atât de veche, dat fiind momentul apariŃiei: 1959, pe atât de actuală, dacă privim valabilitatea sau viabilitatea ideilor propuse de distinsul dascăl. În al doilea rând remarcăm că, pe lângă o preocupare constantă asupra modalităŃilor de încetare a efectelor juridice ale actelor administrative, doctrina nu a cunoscut opinii divergente, fiind unanim acceptate noŃiunile de: anulare, revocare şi suspendare. Totuşi, remarcăm nuanŃările care au conturat aceste concepte ce au avut drept suport realităŃile socio-economice pe care România le-a traversat de-a lungul timpului. Astfel, spre

124 CLAUDIU PUPĂZAN

În doctrina de specialitate s-a pus problema momentului de la care se produc aceste efecte, cu alte cuvinte, a momentului de la care actul administrativ intră în vigoare. Chiar dacă majoritatea autorilor sunt de acord că acest moment ar fi cel al publicării, in ce priveşte actele administrative cu caracter normativ şi cel al comunicării, in ce priveşte actele administrative cu caracter individual, această susŃinere nu mai poate fi privită atât de categoric, mai ales în raport cu dispoziŃiile constituŃionale3 care prevăd obligativitatea publicării în Monitorul Oficial al României a decretelor Preşedintelui precum şi a ordonanŃelor şi hotărârilor Guvernului, cu excepŃia hotărârilor cu caracter militar, fără a se distinge după cum aceste acte administrative au caracter normativ sau individual. Spre exemplu, decretul de graŃiere emis de Preşedintele României – act administrativ cu caracter individual – produce efecte de la momentul publicării în Monitorul Oficial şi nu de la momentul comunicării persoanelor interesate. Se impune astfel reformularea tezei privind momentul de la care actele administrative produc efecte juridice, fiind cu totul de acord cu opinia potrivit căreia actele administrative încep să producă efecte din momentul în care au fost aduse la cunoştinŃă în formele îngăduite de lege4. Este avută în vedere atât modalitatea comunicării, specifică actelor individuale, cât şi cea a publicării, specifică actelor normative, cu admiterea unor excepŃii. În primul rând avem în vedere actele administrative care prevăd o dată ulterioară pentru intrarea lor în vigoare şi, în al doilea rând, actele administrative cu caracter retroactiv, care constată existenŃa sau întinderea unor drepturi şi obligaŃii ce au luat naştere anterior sau inexistenŃa lor5. Din această ultimă categorie fac parte: actele de anulare (revocare), care produc efecte juridice de la data intrării în vigoare a actului desfiinŃat, actele administrative normative interpretative, care au efect retroactiv de la data aplicării actului interpretat şi actele administrative

exemplu, pornindu-se de la o teorie unitară a nulităŃii în dreptul administrativ, specifică gândirii de tip socialist, s-a ajuns la o concepŃie tripartită a acesteia. Demersul teoretic privind actul administrativ, în general, şi modalităŃile de încetare a efectelor juridice ale acestuia, în particular, nu se opreşte, în mod evident, aici. Dreptul administrativ este o ramură dinamică, într-o continuă transformare, existând premisele ca, în contextul dezvoltării relaŃiilor sociale, să apară noi reglementări care să reflecte noile realităŃi.

2 A se vedea art.2, al.1, lit. c din Legea contenciosului administrativ nr.554 din 2004, unde actul administrativ este definit ca fiind: actul unilateral cu caracter individual sau normativ, emis de o autoritate publică în vederea executării ori a organizării executării legii, dând naştere, modificând sau stingând raporturi juridice.

3 A se vedea art.100, al.1 şi art.108, al.4 din ConstituŃia României. 4 Dana Apostol Tofan, Drept administrativ, vol. II, Ed. All Beck, Bucureşti 2004, p.44. 5 Anton Trăilescu, Drept administrativ, ediŃia a II-a, Ed. All Beck, Bucureşti 2005, p.208.

ModalităŃi de încetare a efectelor juridice ale actelor administrative 125

jurisdicŃionale, care au efect retroactiv deoarece, în cazul lor, se recunosc părŃilor situaŃii juridice preexistente emiterii actului.

Raporturile juridice ce au luat naştere pe baza actelor administrative de autoritate pot să înceteze fie ca urmare a intervenŃiei unui act juridic emis în acest scop şi care poate să îmbrace forma unui act administrativ de anulare, revocare sau de suspendare, fie ca urmare a unor fapte materiale, transformări în lumea materială înconjurătoare de care legea leagă încetarea efectelor juridice, independent de existenŃa unei manifestări de voinŃă6.

a) Acte juridice emise în scopul lipsirii de efecte juridice a actelor

administrative Anularea este o formă specifică de încetare a efectelor juridice ale actelor

administrative şi o putem defini ca fiind manifestarea de voinŃă a unei autorităŃi administrative orientată în scopul încetării definitive a efectelor juridice ale unui act administrativ ilegal. Cu alte cuvinte, anularea nu reprezintă altceva decât acŃiunea autorităŃii competente să dispună această măsură, care lipseşte de efecte juridice actul administrativ de autoritate, îl desfiinŃează.

Anularea se datorează nerespectării prevederilor legale la întocmirea actului administrativ, ceea ce atrage sancŃionarea activităŃii ilegale. Prin urmare, nulitatea în dreptul administrativ apare ca o sancŃiune care intervine după ce o dispoziŃie legală a fost încălcată, lipsind actul juridic viciat de efectele juridice în vederea căruia a fost emis7. Este o sancŃiune aplicabilă exclusiv actelor juridice ale administraŃiei şi nu faptelor materiale juridice8.

În legătură cu nulitatea actului administrativ, au fost formulate în literatura de specialitate numeroase teorii care au încercat să adapteze această noŃiune la specificul activităŃii administraŃiei publice.

În dreptul administrativ, problema nulităŃii actelor pe care le adoptă sau le emit autorităŃile administraŃiei publice şi conducătorii acestora, se pune în alŃi termeni decât în dreptul privat, datorită existenŃei mai multor categorii de interese şi anume: interesul general, statal, interesul local, al comunelor, oraşelor, judeŃelor, precum şi interesul individual, adică interesul celor administraŃi9.

În primul rând, a existat teza unei teorii unice a nulităŃii în dreptul administrativ, susŃinută de V. Gh. Tarhon. Acesta considera că s-ar încălca grav principiul legalităŃii dacă un act administrativ, având un viciu de ilegalitate, s-ar

6 Tudor Drăganu, Actele de drept administrativ, Ed. ŞtiinŃifică, Bucureşti 1959, p.175-178. 7 Tudor Drăganu, Actele de drept administrativ, op.cit. p.148. 8 Idem p.149. 9 Valentin Prisăcaru, Tratat de drept administrativ, Ed. All, Bucureşti 2001, p.91.


bucura de prezumŃia de legalitate, continuând să rămână valabil şi să producă efecte până la declararea nulităŃii sale10. Având la bază ideea că unitatea dreptului socialist, principiu unitar al legalităŃii socialiste, impune o instituŃie unitară a nulităŃii actelor juridice11, această teorie nu s-a bucurat de susŃinerea majorităŃii autorilor de drept administrativ, rămânând izolată. Principalul argument invocat împotriva acestei teorii constă în faptul că viciile care afectează actul administrativ nu au toate o valoare egală; ele pot fi mai mult sau mai puŃin grave. Unele pun în cauză interese generale, altele nu aduc atingere decât intereselor individuale. Uneori ilegalitatea este atât de evidentă încât manifestarea de voinŃă nu are nici măcar aparenŃa unui act juridic, alteori actul prezintă semne exterioare ale unei manifestări valabile de voinŃă, deşi este realizat cu încălcarea unor dispoziŃii legale12.

Pornind de la aceste aspecte, au fost formulate alte două teorii, anume teza bipartită a nulităŃii şi anulabilităŃii şi teza tripartită a nulităŃii relative, a nulităŃii absolute si a inexistenŃei actelor administrative13.

Potrivit tezei bipartite, susŃinută de Mircea Anghene, actul anulabil este caracterizat prin aceea că viciul de ilegalitate nu afectează prezumŃia de legalitate de care se bucură actul administrativ, acesta continuând să producă efecte juridice până când este anulat de organul competent. Se au în vedere încălcări de mică importanŃă a condiŃiilor cerute pentru existenŃa acestor acte administrative, existând posibilitatea remedierii prin confirmare sau prin acoperirea viciului. Actul nul este lovit de un viciu atât de grav, încât prezumŃia de legalitate nu poate opera în favoarea lui şi, drept urmare, acest act nu mai produce nici un moment vreun efect juridic14. Aceste acte nu întrunesc condiŃiile esenŃiale pentru a lua fiinŃă.

O abordare diferită întâlnim în cadrul concepŃiei tripartite. Potrivit acesteia, o caracteristică comună a actelor susceptibile de nulitate absolută sau relativă constă în faptul că ele se bucură de prezumŃia de legalitate până în momentul în care aceste nulităŃi sunt constatate sau declarate de autoritatea competentă. Atâta vreme cât aceste acte nu au fost anulate, ele trebuie

10 Antonie Iorgovan, Tratat de drept administrativ, vol. II, Ed. All Beck, Bucureşti 2005, p.74,

vezi nota 1. 11 Idem, p.73. 12 Corneliu Manda, Drept administrativ. Tratat elementar, ed. a III-a, Ed. Lumina Lex,

Bucureşti 2005, p. 384. 13Antonie Iorgovan, Tratat de drept administrativ, vol. II, p. 73 şi urm. 14 Rodica Narcisa Petrescu, Drept administrativ, note de curs, Ed. Cordial Lex, Cluj-Napoca,

1994, p.207-208, citând M. Anghene, vezi nota de sub. 4, Corneliu Manda, Drept administrativ. Tratat elementar, ed. a III-a op.cit., p.385, vezi nota de sub. 108.


considerate obligatorii pentru subiectele vizate prin ele, numai inexistenŃa actului nu are nevoie să fie constatată pentru a-l lipsi de efecte juridice15.

Teoria bipartită a fost criticată, deoarece atribuie noŃiunii de nulitate acelaşi sens pe care susŃinătorii tezei tripartite o atribuie categoriei de inexistenŃă. Actele lovite de vicii, rezultate din nerespectarea unor dispoziŃii legale de fond, nu sunt susceptibile de confirmare, confirmarea unui act administrativ acoperă numai viciile care alterează sau fac să lipsească manifestarea de voinŃă a organului emitent, neputându-se încadra în categoria actelor anulabile, dar nici în categoria actelor nule, deoarece, nerespectarea condiŃiei legale de fond nu înlătură prezumŃia de legalitate a actului, ori, ceea ce caracterizează actele nule, în opinia bipartită, este tocmai faptul că viciul de ilegalitate are o gravitate atât de mare, încât prezumŃia de legalitate nu mai poate opera. Prin urmare, este necesară introducerea unei noi categorii de nulitate, aceea a nulităŃii absolute. Astfel, actele lovite de nulitate absolută se caracterizează prin faptul că ilegalitatea lor, deşi, în principiu, nu poate fi acoperită prin confirmare, nu este de natură să înlăture prezumŃia de legalitate de care ele se bucură16.

Chiar dacă majoritatea autorilor sunt de acord cu existenŃa celor trei categorii de nulităŃi, totuşi, literatura juridică de specialitate a subliniat că există o distincŃie redusă ca importanŃă între nulitatea absolută şi nulitatea relativă, având în vedere regimul lor juridic asemănător. În cazul anulării actelor de autoritate pe cale administrativă, nu are relevanŃă felul nulităŃii actului juridic, nulitatea putând fi dispusă oricând, chiar şi din oficiu, de către autoritatea ierarhic superioară competentă17, indiferent dacă actul administrativ a încălcat o normă ce ocroteşte un interes general sau individual.

Totuşi, în cazul exercitării controlului de legalitate pe cale judecătorească, distincŃia între cele două categorii de nulităŃi prezintă interes, cel puŃin sub aspectul cauzelor care le determină şi al persoanelor îndreptăŃite să le evoce în faŃa instanŃelor18. Prin urmare, încălcarea unor dispoziŃii legale care ocrotesc drepturi şi interese exclusiv personale atrage sancŃiunea nulităŃii relative a actelor administrative, în timp ce încălcarea unor dispoziŃii legale de ordine publică prin care se ocroteşte un interes general atrage sancŃiunea nulităŃii absolute a actului administrativ, care poate fi cerută sau invocată, pe cale de excepŃie, de autorităŃile publice împuternicite de lege, precum şi de orice

15 Antonie Iorgovan, Tratat de drept administrativ, vol. II, op.cit., p.73. 16 Rodica Narcisa Petrescu, Drept administrativ, note de curs, op.cit., p.208-209. 17 Anton Trăilescu, Unele consideraŃii referitoare la necesitatea unei mai stricte delimitări a

nulităŃilor în dreptul administrativ, în Dreptul, nr. 12 din 2001, p.86. 18 Idem, p.89.


persoană interesată. Mai mult, nulitatea absolută poate fi invocată de instanŃa de judecată din oficiu19. Anton Trăilescu identifică şi cauzele de nulitate absolută a actelor administrative: depăşirea competenŃei organului emitent, nesocotirea interesului general în favoarea unor interese personale (deturnarea de putere sau excesul de putere), nerespectarea condiŃiilor de formă prevăzute în mod expres de lege pentru validitatea unor acte administrative, precum şi nerespectarea oricăror dispoziŃii imperative ale legii, care ocrotesc un interes public. În lipsa unor dispoziŃii cu caracter de principiu, majoritatea autorilor sunt de părere că o distincŃie netă a actelor administrative în funcŃie de nulitatea absolută şi nulitatea relativă nu se poate face decât în acele materii în care există precizări exprese ale legii20. Spre exemplu, potrivit art. 17 din O.G. nr. 2/2001, privind regimul juridic al contravenŃiilor, lipsa menŃiunilor despre: numele, prenumele şi calitatea agentului constatator, numele şi prenumele contravenientului, a faptei săvârşite, a datei comiterii acesteia sau a semnăturii agentului atrage nulitatea absolută a procesului-verbal de constatare a contravenŃiei. Această nulitate poate fi constatată şi din oficiu. Restul condiŃiilor procedurale, în măsura în care nu sunt respectate de către agentul constatator, nu pot atrage nulitatea absolută ele putând fi acoperite de organul competent a soluŃiona plângerea; de unde trebuie admis că necompletarea altor menŃiuni în procesul-verbal, altele decât cele prevăzute în art. 17 din O.G. nr. 2/2001, atrage nulitatea relativă.

Cât priveşte actul administrativ inexistent, acesta se caracterizează prin lipsa elementelor esenŃiale referitoare la natura şi obiectul său, fără de care el nu poate fi conceput, cum ar fi actul emis de către o autoritate vădit necompetentă sau de către o persoană care nu are calitatea de funcŃionar public21. Aceste acte nu prezintă nici măcar aparenŃa de legalitate, ilegalitatea lor fiind atât de evidentă încât oricine o poate sesiza22. Referindu-se la inexistenŃa actelor administrative, Antonie Iorgovan, citându-l pe profesorul Tudor Drăganu, afirma că asemenea acte sunt lovite de vicii atât de vizibile, încât o persoană cu inteligenŃă mijlocie nu le poate recunoaşte nici măcar o singură clipă caracterul obligatoriu23.

Sunt şi cazuri în care această sancŃiune a inexistenŃei actelor administrative este prevăzută chiar de ConstituŃie24, unde se stipulează că

19 Idem, p.89-90. 20 Antonie Iorgovan, Tratat de drept administrativ, vol. II, op.cit., p.77; Dana Apostol Tofan,

Drept administrativ, vol. II, op.cit., p.70. 21 Corneliu Manda, Drept administrativ. Tratat elementar, ed. a III-a, op.cit., p.386. 22 Anton Trăilescu, Drept administrativ, ediŃia a II-a, op.cit., p.212. 23 Antonie Iorgovan, Tratat de drept administrativ, vol. II, op.cit., p.78. 24 A se vedea art. 108, al. 4 din ConstituŃia României. În acelaşi sens şi art. 27, al. 3 din Legea

nr. 90/2001, privind organizarea şi funcŃionarea Guvernului României şi a ministerelor.


nepublicarea în Monitorul Oficial al României, Partea I, a hotărârilor şi ordonanŃelor Guvernului atrage inexistenŃa acestora.

O altă situaŃie care a născut ample dispute în materia nulităŃii actelor administrative porneşte de la dispoziŃiile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, potrivit căreia instanŃa poate decide anularea în tot sau în parte a unui act administrativ25. Anularea parŃială a unui act administrativ este posibilă, dar numai în cazul actelor administrative normative care includ, de regulă, mai multe norme, şi numai când partea din act care a fost anulată nu are o legătură organică şi intrinsecă cu celelalte dispoziŃii din act, care pot avea o existenŃă de sine stătătoare şi se pot aplica în forma în care au fost adoptate chiar şi în lipsa dispoziŃiilor care au fost anulate26. Cât priveşte actele administrative individuale, este mai greu să se facă o distincŃie între nulitatea totală şi nulitatea parŃială, deoarece actul este unitar prin existenŃa unei singure cauze şi a unui singur obiect, motiv pentru care, de regulă, nulitatea nu poate fi decât totală27. Profesorul Antonie Iorgovan îşi exprimă rezervele în a accepta situaŃia ca un act administrativ să fie anulat parŃial, el considerând că de vreme ce o parte a actului este ilegală, ceea ce înseamnă că nu este respectată o condiŃie de fond sau formă, aceasta afectează legalitatea întregului28.

Cu privire la organele competente a dispune măsura anulării unui act administrativ, trebuie să se facă o distincŃie între actele administrative normative sau individuale emise de autorităŃile administraŃiei publice locale şi cele emise de autorităŃile administraŃiei publice centrale. Dat fiind faptul că autorităŃile administraŃiei publice locale sunt autonome, actele lor de autoritate: hotărâri de consiliu local sau judeŃean, dispoziŃii ale primarilor respectiv ale preşedinŃilor de consiliu judeŃean, nu pot fi anulate decât de instanŃa judecătorească competentă29, în caz contrar s-ar încălca principiul autonomiei locale prevăzut de ConstituŃie şi de Legea nr.215/2004 a administraŃiei publice locale30. Actele de autoritate ale organelor administraŃiei publice centrale pot fi anulate de către instanŃa de judecată competentă, dar şi de către organele ierarhic superioare organului emitent al actului în baza raporturilor de subordonare administrativă. Spre exemplu, Guvernul, în exercitarea controlului ierarhic, are dreptul să

25 Legea nr. 554 din 2004 a contenciosului administrativ, art.8, al.1. 26 Mircea Preda, Drept administrativ, Partea generală, ediŃia a III-a, Ed. Lumina Lex,

Bucureşti 2004, p.201. 27 Dana Apostol Tofan, Drept administrativ, vol. II , op.cit., p.68. 28 Antonie Iorgovan, Tratat de drept administrativ, vol. II, op.cit., p.82. 29 Anton Trăilescu, Actele administraŃiei publice locale, Ed. All Beck, Bucureşti 2002, p.87. 30 A se vedea art.120 din ConstituŃia României şi art.2 şi art.3 din Legea nr.215 din 2001 a

administraŃiei publice locale.


anuleze actele administrative ilegale sau inoportune emise de autorităŃile administraŃiei publice din subordinea sa, precum şi ale prefecŃilor31.

Ministerul Public are competenŃa de anulare a actelor administrative ilegale, dar numai a celor emise de către organele de cercetare şi de urmărire penală, şi ale organelor de administrare a locurilor de deŃinere şi executare a pedepselor, cu respectarea procedurilor prevăzute de normele dreptului procesual penal.32

Unii autori consideră că autorităŃile cu activitate administrativ-jurisdicŃională au posibilitatea să anuleze acte administrative ilegale. Sunt avute în vedere acele organe de jurisdicŃie din sistemul CurŃii de Conturi care pot dispune această măsură atunci când printr-un act administrativ s-au încălcat normele privitoare la formarea, administrarea şi întrebuinŃarea resurselor financiare din sectorul public.33

Un ultim aspect pe care îl analizăm în această secŃiune, se referă la efectele anulării actelor administrative. Nulitatea intervine pentru cauze anterioare sau concomitente emiterii actului administrativ afectat de un viciu de ilegalitate. Efectele anulării se produc nu numai pentru viitor, ex nunc, dar şi pentru trecut, ex tunc, adică din momentul emiterii actului. Prin urmare, actul de anulare desfiinŃează efectele juridice ale actului anulat, considerându-se că el nici nu a existat. Numai efectele juridice ale actului anulat sunt desfiinŃate; consecinŃele lui de fapt, materiale, sunt o realitate, care s-a produs în trecut şi care nu poate fi ignorată.34

Cât priveşte revocarea, această noŃiune a fost înŃeleasă ca reprezentând acŃiunea prin care organul administrativ competent care a emis un act de putere sau organul ierarhic superior acestuia desfiinŃează acel act.35 Cu alte cuvinte revocarea reprezintă operaŃiunea juridică care determină încetarea definitivă a efectelor juridice ale actelor administrative ca urmare a ilegalităŃii sau a inoportunităŃii acestora.36

În doctrina sensul termenului este privit din mai multe perspective, în funcŃie de organul care întreprinde acest demers, dar şi în funcŃie de natura actului administrativ supus măsurii. Astfel, când desfiinŃarea actului se face de către autoritatea emitentă, revocarea se exprimă prin termenul de retractare sau

31 Legea nr.90 din 2001 privind organizarea şi funcŃionarea Guvernului României şi a ministerelor, art.28, al.2.

32 Antonie Iorgovan, Tratat de drept administrativ, vol. II, op.cit., p.80. 33 Emil Bălan, Procedura administrativă, Ed. Universitară, Bucureşti 2005, p.139 şi Mircea

Preda, Drept administrativ, vol. II, op.cit., p.200. 34 Tudor Drăganu, Actele de drept administrativ, op.cit. p.247. 35 Idem, p.183. 36 Anton Trăilescu, Drept administrativ, ediŃia a II-a, op.cit., p.209.


retragere,37 iar noŃiunea de revocare propriu-zisă38 se foloseşte atunci când desfiinŃarea actului se face de către autoritatea administrativă ierarhic superioară celei emitente. Dacă avem în vedere criteriul naturii actului administrativ, atunci trebuie să facem o distincŃie între actele administrative individuale şi cele cu caracter normativ, revocarea acestora din urmă purtând denumirea de abrogare, fapt unanim acceptat în doctrină39 .

Majoritatea autorilor consideră că revocarea reprezintă o specie a nulităŃii, un caz particular de nulitate, lucru cu care suntem întrutotul de acord. Au existat însă şi păreri care susŃineau că revocarea este distinctă de anulare, atât sub aspectul motivelor, cât şi sub cel al organelor competente a se pronunŃa.40 În viziunea acestor autori, anularea intervine pentru motive de ilegalitate ale actului administrativ, iar revocarea doar pentru motive de inoportunitate. În aceeaşi idee, revocarea poate fi hotărâtă numai de organul emitent şi de cel ierarhic superior, anularea putând fi dispusă şi de instanŃa de judecată.

Revenind la opinia dominantă, putem spune că revocarea nu reprezintă numai un caz particular de nulitate, dar şi o regulă, un principiu fundamental al regimului juridic al actelor administrative ce are la bază art. 21 şi 52 din ConstituŃia republicată41, precum şi dispoziŃiile Legii contenciosului administrativ, care prevede caracterul obligatoriu al procedurii prealabile introducerii acŃiunii în contencios (art.7, al.1)42; actele administrative de autoritate, acte cu caracter unilateral, pot fi revocate oricând. Astfel, potrivit articolului citat, înainte de a se adresa instanŃei de contencios administrativ competente, cel vătămat într-un drept al său sau într-un interes legitim, printr-un act administrativ unilateral, trebuie să solicite autorităŃii publice emitente, în termen de 30 de zile de la data comunicării actului, revocarea în tot sau în parte a acestuia. Plângerea se poate adresa în egală măsură organului ierarhic superior, dacă acesta există. Prin urmare procedura prealabilă reprezintă o condiŃie a

37 Idem, p.210. 38 Verginia Vedinaş, Drept administrativ şi instituŃii politico-administrative, Ed. Lumina Lex,

Bucureşti 2002, p.112 39 Antonie Iorgovan, Tratat de drept administrativ, vol. II, op.cit., p.84, nota de sub.3. Anton

Trăilescu, Drept administrativ, ediŃia a II-a, op.cit., p.210. Dana Apostol Tofan, Drept administrativ, vol. II, op.cit., p.58.

40 Antonie Iorgovan, Tratat de drept administrativ, vol. II, op.cit., p.83, nota de sub.2, prezentând opinia prof. Ilie Iovănaş.

41 Art.21-Accesul liber la justiŃie şi art.52-Dreptul persanei vătămate de o autoritate publică, ConstituŃia României.

42 Legea nr. 554 din 2004 a contenciosului administrativ, art.7, al.1.


acŃiunii directe în instanŃă, legiuitorul fundamentând dreptul administraŃiei de a reveni oricând asupra actului emis.43

Privită sub aspectul motivelor, revocarea este determinată de viciile de ilegalitate care afectează actul administrativ, dar şi ca urmare a inoportunităŃii acestora, prof. Antonie Iorgovan pronunŃându-se în acest sens44: Revocarea intervine pentru toate condiŃiile de ilegalitate, dar mai ales pentru condiŃiile referitoare la oportunitate.

Revocarea unui act administrativ pentru motive de ilegalitate produce efecte retroactive de la data adoptării sau emiterii actului revocat, efectele acestuia desfiinŃându-se în totalitate, ca şi cum actul nu ar fi existat, cauzele unui asemenea demers fiind anterioare sau concomitente. În schimb revocarea pentru motive de inoportunitate se datorează unor cauze posterioare emiterii sau adoptării actului şi produce efecte de la data la care actul a devenit inoportun; efectele produse de actul revocat până la data revocării sunt şi rămân valabile.

Un alt motiv de revocare a unui act administrativ este prevăzut de Legea nr.188 din 1999 privind Statutul funcŃionarilor publici, care în art.62 al.7 prevede că: refuzul depunerii jurământului de către funcŃionarul public atrage revocarea actului administrativ de numire a acestuia în funcŃia publică. Trebuie precizat că refuzul depunerii jurământului de către funcŃionarul public nu reprezintă un viciu de ilegalitate care să afecteze valabilitatea actului administrativ de numire. Emiterea actului administrativ şi depunerea jurământului sunt două momente distincte care, îndeplinite, definesc regimul numirii în funcŃia publică. În acest sens, prof. Verginia Vedinaş afirmă că statutul de funcŃionar public se dobândeşte din momentul numirii, printr-un act administrativ emis în acest sens, şi se exercită din momentul depunerii jurământului45. Prin urmare, refuzul depunerii jurământului reprezintă un motiv de revocare a actului administrativ, instituit de lege, şi care pune capăt efectelor sale juridice.

Revocarea unui act administrativ trebuie să fie dispusă printr-un act juridic cu cel puŃin aceeaşi forŃă şi cu respectarea procedurii de emitere sau de adoptare, după caz.

Principiul revocabilităŃii actelor administrative are caracter absolut în privinŃa actelor administrative normative, ceea ce înseamnă că organele administraŃiei publice competente, potrivit legii, pot oricând să le revoce, fie

43 Dana Apostol Tofan, Drept administrativ, vol. II, op.cit., p.58. 44 Antonie Iorgovan, Tratat de drept administrativ, vol. II, op.cit., p.85. 45 Verginia Vedinaş, Drept administrativ, ediŃia a III-a, Ed. Universul Juridic, Bucureşti 2007,

p.444.


adoptând un act normativ cu un conŃinut contrar celui iniŃial, fie abrogându-le46. Nu acelaşi lucru putem spune despre actele administrative individuale care, în anumite situaŃii prevăzute de lege ori ca efect al naturii drepturilor şi obligaŃiilor conŃinute de acestea, devin irevocabile, constituindu-se în excepŃii de la principiul revocabilităŃii actelor administrative. Prin urmare fac excepŃie de la principiul revocabilităŃii următoarele categorii de acte administrative:

Actele administrative jurisdicŃionale, definite în art.2 din Legea nr.554/2004 a contenciosului administrativ ca fiind acte juridice emise de un organ cu atribuŃii jurisdicŃionale prin care se soluŃionează un conflict între două părŃi - unde una este întotdeauna o autoritate administrativă - după o procedură specială, pe bază de contradictorialitate şi cu respectarea dreptului la apărare. Actele administrativ - jurisdicŃionale sunt irevocabile, întrucât ele se bucură de o anumită stabilitate ca urmare a faptului că organele care le emit, cu prilejul soluŃionării unor litigii, se dezînvestesc de dreptul de a reveni asupra acestora.47 Din această perspectivă aceste acte seamănă cu hotărârile judecătoreşti cu care, însă, nu se identifică.

Actele administrative pe baza cărora au luat naştere raporturi juridice civile şi de muncă. Putem aminti aici contracte civile cum ar fi: contractul de vânzare-cumpărare pentru achiziŃionarea unor materiale de construcŃii în vederea ridicării unui imobil, contractul de antrepriză, contracte încheiate ca urmare a existenŃei unei autorizaŃii de construcŃie, contracte individuale de muncă încheiate pe baza permiselor de muncă, permise eliberate de autorităŃile administrative competente persoanelor care nu au cetăŃenie română sau apatrizilor. MotivaŃia că aceste acte administrative sunt irevocabile rezidă în faptul că raporturile juridice civile şi de muncă, ce se stabilesc în baza lor, iau naştere prin acordul de voinŃă al părŃilor şi nu mai pot fi desfiinŃate prin manifestarea de voinŃă unilaterală a organului emitent al actului administrativ.

Actele administrative care au dat naştere unor drepturi subiective garantate de lege prin stabilitate. Un exemplu în acest sens ar fi titlurile de proprietate emise de comisiile specializate de aplicare a Legii fondului funciar. Prin aceste acte administrative s-a constituit sau s-a reconstituit dreptul de proprietate privată asupra unor terenuri, drept fundamental garantat de ConstituŃia României.48

Actele administrative atributive de statut personal. Aceste acte administrative nu mai pot fi revocate deoarece au fost emise pe baza unei activităŃi anterioare a unor persoane, iar revocarea lor ar fi inutilă din moment ce

46 Rodica Narcisa Petrescu, Drept administrativ, note de curs, op.cit., p.216. 47 Anton Trăilescu, Drept administrativ, ediŃia a II-a, op.cit., p.210. 48 ConstituŃia României, art.44.


persoana interesată ar putea cere oricând emiterea unui asemenea act cu acelaşi conŃinut. În aceasta categorie includem actele de identitate: cartea sau buletinul de identitate, certificatul de naştere, paşaport; diplomele şcolare sau universitare. Aceste acte constată existenŃa anumitor drepturi ale persoanelor în cauză, care pot fi anulate doar de către organele competente şi doar în condiŃii strict prevăzute de lege.

Actele administrative care au fost realizate material. Prin aceste acte s-au produs transformări în lumea materială înconjurătoare, iar prin revocare nu se mai poate restabili situaŃia anterioară. Este irevocabilă, de exemplu, o autorizaŃie de demolare a unui imobil, dacă faptul material, demolarea propriu-zisă, a avut loc. Decretul de graŃiere emis de Preşedintele României devine irevocabil din moment ce s-a realizat material, adică persoana graŃiată a fost eliberată din locul de detenŃie.

Actele administrative de sancŃionare contravenŃională, care nu mai pot fi revocate nici de organul emitent, nici de organul ierarhic superior, ele putând fi anulate doar pe cale judecătorească, pe baza unei proceduri prevăzute de lege. Este cazul proceselor-verbale de constatare a contravenŃiilor, acte administrative care pot fi anulate pe baza unor motive temeinice de către judecătorie, avându-se în vedere procedura prevăzută de O.G. nr.2/2001 cu privire la regimul juridic al contravenŃiilor.49

Totuşi, irevocabilitatea unui act administrativ nu poate fi invocată de beneficiarul acestuia, dacă actul respectiv a fost emis datorită manevrelor sale frauduloase sau dolosive. Mai mult, nu se poate accepta recunoaşterea sau validarea efectelor unor acte juridice ilegale.50

Suspendarea reprezintă o ultimă modalitate de încetare a efectelor juridice ale actelor administrative pe care o analizăm şi constă în operaŃiunea juridică care determină încetarea temporară, vremelnică a efectelor juridice ale actelor administrative de autoritate.

Suspendarea intervine în cazuri excepŃionale, atunci când există îndoieli, dubii, cu privire la legalitatea sau oportunitatea actelor administrative. Suspendarea intervine obligatoriu în cazurile expres prevăzute de lege.51

Suspendarea unui act administrativ poate fi determinată de mai multe motive. Există situaŃii când se contestă legalitatea actului administrativ de către un cetăŃean, o organizaŃie nestatală, de către o autoritate publică, sau se impune necesitatea clarificării unor îndoieli cu privire la legalitatea actului de însuşi

49 O.G.nr.2 din 2001 privind regimul juridic al contravenŃiilor, aprobată de Legea nr.180 din

2002, în M. Of. nr.268 din 22 aprilie 2002. 50 Anton Trăilescu, Drept administrativ, ediŃia a II-a, op.cit., p.211. 51 Emil Bălan, Procedura administrativă, Ed. Universitară, Bucureşti 2005, p.140.


organul emitent. Alte motive privesc schimbarea condiŃiilor de fapt care au fost avute în vedere la emiterea/adoptarea actului de putere, necesitatea de a pune de acord actul administrativ cu actele autorităŃilor ierarhic superioare emise/adoptate ulterior. Aplicarea unei sancŃiuni persoanei fizice, care a săvârşit o abatere administrativă, poate constitui un motiv de suspendare a actului administrativ. Nu în ultimul rând, necesitatea prevenirii unei pagube iminente52, pe care o poate suferi persoana vătămată printr-un act administrativ sau când în cauză este un interes public major, de natură a perturba grav funcŃionarea unui serviciu public administrativ de importanŃă naŃională,53 sunt alte două motive de suspendare a unui act administrativ de autoritate.

FaŃă de aceste motive, în contextul actualei legislaŃii în vigoare, suspendarea actelor administrative poate intervenii ope legis, în baza unei dispoziŃii exprese a legii. Este cazul prevăzut în art.123, al.5 din ConstituŃie şi a art.3, al.1 şi 3 din Legea nr.554/2004 a contenciosului administrativ, potrivit cărora prefectul poate ataca în faŃa instanŃei de contencios administrativ actele administrative ale autorităŃilor administraŃiei publice locale, în cazul în care consideră aceste acte ca fiind ilegale. Actul atacat este suspendat de drept.54 Un alt caz de suspendare în temeiul legii este prevăzut de O.G nr.2/2001, şi anume: plângerea contravenientului împotriva procesului-verbal de constatare a contravenŃiei atrage după sine suspendarea executării actului de sancŃionare.55

Suspendarea poate fi dispusă şi printr-o hotărâre judecătorească. InstanŃa de judecată are dreptul de a lua măsura suspendării actului administrativ, ce face obiectul litigiului, în cazuri bine justificate şi pentru a se preveni producerea unor pagube iminente.56

O ultimă situaŃie întâlnită se referă la posibilitatea suspendării actului administrativ printr-un act juridic emis/adoptat de către persoana ierarhic superioară, în baza raporturilor de subordonare existente.

Având în vedere exemplele prezentate mai sus, putem identifica şi organele competente să dispună măsura suspendării unui act administrativ şi anume: organul emitent, organul ierarhic superior în cadrul exercitării controlului administrativ, instanŃele judecătoreşti competente în urma pronunŃării asupra unei cereri de suspendare, dar şi organele administrative cu atribuŃii jurisdicŃionale.

52 Legea nr. 554 din 2004 a contenciosului administrativ, art.14, al.1. 53 Legea nr. 554 din 2004, art.14, al.3. 54 vezi şi art.26 din Legea nr. 340 din 2004 privind prefectul şi instituŃia prefectului. 55 O.G.nr.2 din 2001 privind regimul juridic al contravenŃiilor, aprobată de Legea nr.180 din

2002, art.32, al.3. 56 Legea nr. 554 din 2004, art.14, al.1.


Încetarea suspendării unui act administrativ poate să aibă loc prin revocarea (anularea) actului administrativ suspendat, ca urmare a constatării caracterului său ilegal sau inoportun, prin repunerea în vigoare a actului administrativ suspendat, pentru că s-a constatat că acesta nu este ilegal sau neoportun, de drept, în cazul actelor administrative suspendate pentru inoportunitate, în cazul în care împrejurările de fapt care au determinat suspendarea au dispărut şi, prin hotărâre judecătorească definitivă, in cazul actelor administrative atacate de prefect la instanŃa de contencios. InstanŃa poate anula actul administrativ atacat, dacă consideră că este ilegal, sau poate să respingă acŃiunea prefectului, actul continuând să producă efecte juridice.

b) IntervenŃia unor fapte materiale, de care legea leagă încetarea

efectelor juridice ale actelor administrative de autoritate Încetarea efectelor actelor administrative de autoritate se poate datora şi

producerii unor fapte materiale, transformări în lumea înconjurătoare a lucrurilor de care legea leagă producerea de efecte juridice, independent de existenŃa unei manifestări de voinŃă. Pentru a analiza modalitatea în care faptele materiale pun capăt efectelor juridice ale actelor de autoritate, trebuie să facem distincŃia între actele administrative normative şi cele cu caracter individual.

Actele administrative normative cuprind norme generale şi impersonale care nu-şi epuizează efectele printr-o singură aplicare, ele neputând să-şi piardă valabilitatea prin producerea transformării în lumea materială înconjurătoare.57 Prin urmare, în doctrină, s-a stabilit regula potrivit căreia actele administrative normative nu încetează ca urmare a unui fapt material.58 Fac excepŃie de la această regulă actele administrative normative temporare, ale căror efecte juridice încetează prin împlinirea termenului – fapt material – pentru care au fost emise;59spre exemplu: dispoziŃia primarului cu caracter normativ privind închiderea circulaŃiei rutiere, în zona centrală a unităŃii administrativ-teritoriale, pe o anumită perioadă de timp.

În schimb, actele administrative cu caracter individual care privesc o anumită sau anumite persoane dinainte determinate şi a căror efecte juridice se epuizează printr-o singură aplicare sau printr-o aplicare repetată, limitată însă la un anume număr de cazuri, îşi încetează efectele ca urmare a intervenŃiei unor fapte materiale60 şi anume:

57 Corneliu Manda, Drept administrativ. Tratat elementar, ed. a III-a, op.cit., p.390. 58 Tudor Drăganu, Actele de drept administrativ, op.cit. p.176. 59 Rodica Narcisa Petrescu, Drept administrativ, note de curs, op.cit., p.225. 60 Anton Trăilescu, Drept administrativ, ediŃia a II-a, op.cit., p.212.


Moartea subiectului de drept reprezintă un fapt material care duce la încetarea efectelor juridice produse de acte administrative. Spre exemplu, prin moartea titularului se sting raporturile juridice administrative constituite pe baza unei autorizaŃii de exercitare a unei meserii.

PrescripŃia reprezintă un alt fapt material care atrage încetarea efectelor juridice produse de unele acte administrative individuale. Astfel, executarea sancŃiunii amenzii contravenŃionale, aplicată unei persoane fizice care a săvârşit o contravenŃie, se prescrie dacă procesul-verbal de constatare a contravenŃiei nu a fost comunicat celui sancŃionat în termen de o lună de la data aplicării sancŃiunii.61

Executarea actului administrativ prin intermediul unor fapte materiale stinge efectele acestuia. Un exemplu în acest sens ar fi avertismentul, act administrativ ce se socoteşte executat prin comunicarea procesului-verbal de constatare a contravenŃiei, cu rezoluŃia corespunzătoare.62

WAYS TO CEASE THE LEGAL CONSEQUENCES OF ADMINISTRATIVE ACTS

Abstract

This article aims to present the two modalities available in the Romanian law in

order to cease the juridical relations established by the authoritative administrative acts. On the one hand, an administrative act could stop producing legal consequences by the intervention of another act, issued to this end by the competent authorities, such as an act of invalidation, suspension or revocation. An administrative act is also deprived of any legal effect by the intervention of some specific material facts to which the law binds up the cease of legal consequences, such as: prescription or death of the legal subject.

61 O.G.nr.2 din 2001 privind regimul juridic al contravenŃiilor, aprobată de Legea nr.180 din

2002, art.14, al.1. 62 O.G.nr.2 din 2001, art.38, al.2.



CONCEPTUL MODERN DE SUVERANITATE

ANDRA MIHĂILĂ

DiscuŃiile privitoare la conceptul de suveranitate (fie aceasta clasică sau modernă) au ca punct de plecare definiŃia ilustrată de DicŃionarul explicativ al limbii române1, potrivit căreia suveranitatea este „caracterul, starea a ceea ce este suveran; calitate esenŃială a statului, constând în independenŃa puterii de stat faŃă de alte state, în dreptul de a-şi rezolva în mod liber problemele interne şi externe, fără vreun amestec din afară şi fără a încălca principiile drepturilor internaŃionale”. Modalitatea de abordare a DEX-ului relativ la noŃiunea de suveranitate subliniază faptul că aceasta este caracteristica fundamentală a puterii de stat. Mai mult decât atât, se cristalizează indirect şi structura dihotomică a suveranităŃii: capacitatea unui stat de a fi independent în exterior şi drepturile de a-şi rezolva singur problemele interne fără intervenŃia unor forŃe externe. Etimologic vorbind, termenul de suveranitate, deşi îşi găseşte echivalent lingvistic în triada limbilor europene (engleză – sovereignty, franceză – souveraineté şi germană - souveranität) prezintă paradoxul provenienŃei din adjectivul latin superus, -a, -um, care se traduce prin cel/cea mai de sus. Revenind la structura dihotomică, putem aprecia că suveranitatea în sens Westfalian2 este înŃeleasă ca fiind calitatea de a nu fi „subiectul nici unui alt subiect”. Pe plan internaŃional, se defineşte astfel egalitatea între subiectele de drept, egalitate configurată de independenŃa acestora. Pe plan intern, suveranitatea este percepută drept caracter esenŃial al puterii de stat, cunoscută adeseori sub multiple forme: suveranitate populară, naŃională şi statală3. Modificarea valorilor promovate de suveranitate poate fi evidenŃiată prin analizarea evoluŃiei conceptului în sine. La momentul configurării structurilor statale, suveranitatea era percepută în sensul clasic al puterii de drept originară şi supremă, recunoscută statului ca entitate politică. Astăzi, perioada concepŃiilor

1 Breban Vasile, DicŃionar al limbii române contemporane, Editura ŞtiinŃifică şi

enciclopedică, Bucureşti, 1980, p. 592. 2 Pacea de la Westfalia – 1648. 3 Suveranitatea populară este de sorginte elveŃiană şi are în vedere democraŃia directă

sau pe cea semi-directă, în timp ce suveranitatea naŃională are ca trăsătură dominant obligaŃia de supunere faŃă de voinŃa poporului.

140 ANDRA MIHĂILĂ

moderne aduce în prim-plan fenomenul globalizării care accentuează factorii economico-politici. Pe de altă parte, acest amplu proces al integrării globalizante intră în antinomie cu conceptul de suveranitate juridică. Particularizarea noŃiunii de suveranitate înseamnă explicarea sa ca fenomen concret al vieŃii sociale, înŃelegerea sa în complexitatea, finalitatea şi implicaŃiile pe care le prezintă, în funcŃie de condiŃiile social-istorice şi naŃionale ale existenŃei statului în diferitele sale etape de dezvoltare. SupremaŃia puterii de stat în limitele teritoriului statal defineşte conŃinutul principal al suveranităŃii statului sclavagist. În raport cu alte state, statul sclavagist urmăreşte fie apărarea existenŃei sale ca putere supremă organizată în faŃa atacurilor altor state, fie extinderea sferei teritoriale de dominaŃie şi mărirea numărului de sclavi prin cucerirea şi desfiinŃarea altor state prin forŃa armată. Mai târziu, în feudalism, suveranitatea era expresia dominaŃiei de clasă a proprietarilor feudali. În perioada fărâmiŃării feudale, suveranitatea era ea însăşi divizată, fiecare senior feudal exercitând în limitele domeniului său puterea deplină. Procesul centralizării statale a conferit monarhului puterea absolută, implicit şi supremaŃia exclusivă a acestuia pe întreg teritoriul statului4. NoŃiunea de suveranitate se cristalizează în secolul al XVI-lea, în lucrarea lui Jean Bodin, Les six livres de la Republique (1576)5. Aşadar ce a spus concret Bodin despre suveranitate? Destul de simplu, el a definit suveranitatea drept „puterea absolută şi perpetuă a unei republici”. Suveranul nu poate împărŃi puterea cu alte persoane, deoarece suveranitatea care este divizată şi împărŃită nu mai este suveranitate. Suveranitatea este perpetuă, motiv pentru care suveranul va rămâne suveran pe tot parcursul vieŃii lui. Mai mult decât atât, suveranul are dreptul de a face legi, fără a fi însă subiectul acestora. Deşi la Bodin, suveranitatea este absolută, teza acestuia este că suveranitatea se subsumează dreptului divin, natural şi celui al naŃiunilor6. Presiuni similare au fost resimŃite şi de Hobbes în Anglia. Leviathan-ul începe cu una dintre cele mai radicale idei ale secolului al XVII-lea: aceea că indivizii, înainte de crearea commonwealth-ului, există în starea naturală. Aici, fiecare individ are drepturi nelimitate. Nu există nici o menŃiune privitoare la

4 Moca Gheorghe, Suveranitatea de stat şi dreptul internaŃional contemporan,

Editura ŞtiinŃifică, Bucureşti, 1970, p. 38. 5 Vrabie Genoveva, Drept constituŃional şi instituŃii politice, ediŃia a cincea revăzută

şi reîntregită, volumul I, Editura „Cugetarea“, Iaşi, 1999, p.89. 6 Cheia înŃelegerii ideii de suveranitate la Bodin constă în înŃelegerea rolului pe care

religia l-a jucat în viaŃa lui. Bodin era o persoană religioasă, care a trăit în timpuri de conflict religios, iar scopul lui era de a genera un sistem legal care să aducă la sfârşit acest conflict şi care să genereze stabilitate.

Conceptul modern de suveranitate 141

divinitatea, la ordinea naturală sau la monarh. Şi în respectul acesteia fiecare individ este suveran7. Există o singură limitare a suveranului: dreptul natural; iar acesta nu reprezintă o obligaŃie legislativă, ci doar una prudenŃială şi morală. Limită rile dreptului natural nu pot cunoaşte natura restricŃiilor legislative, deoarece suveranul se află deasupra legii. În scurta distanŃă dintre Hobbes şi Locke, natura suveranităŃii a fost radicalizată. Locke a utilizat ideea sclavismului în analogie cu statul, ca subiect al unei monarhii absolute şi divine. El argumentează că nimeni nu poate contracta în mod voluntar să fie sclav8; aceasta ar presupune acordarea de puteri absolute asupra lor altor persoane, iar finalitatea ar consta în violarea dreptului natural. ToŃi sclavii au obligaŃia morală de a se elibera de sub orice fel de dominaŃie. O altă mişcare radicală în privinŃa redefinirii suveranităŃii a venit din partea lui Rousseau, care afirma că suveranitatea este inalienabilă: „SusŃin că suveranitatea nu poate fi alienabilă (...) puterea poate fi transmisă, dar nu şi voinŃa”9. Potrivit lui Rousseau, fiecare individ trebuie să lase deoparte propriile interese şi să voteze pentru binele comunităŃii în care trăieşte. VoinŃa generală este întotdeauna abstractă sau generală şi nu trebuie să fie niciodată particulară. Important este faptul că Rousseau reŃine ideea suveranităŃii indivizibile: poporul este suveran şi deŃine puterea. Desigur, interesează cu precădere ce rol mai joacă astăzi suveranitatea în modul de manifestare al popoarelor şi mai ales, ce factori noi apar în interpretarea noŃiunii de suveranitate. Religia nu mai reprezintă la ora actuală un impediment în afirmarea suveranităŃii, dar discutăm despre alte coordonate care influenŃează conceptul în discuŃie. ViaŃa internaŃională a statelor pune accent pe „mondializarea” economiei şi globalizarea problemelor internaŃionale. Această mondializare care rezultă din progresele tehnice în sectoarele transporturilor şi comunicaŃiilor, şi care permite universalizarea pieŃei ar putea fi tradusă prin „criza” statului suveran şi devalorizarea frontierelor naŃionale atât pe plan economic, cât şi juridic. Pe plan european, suprimarea tuturor frontierelor naŃionale interioare în Uniunea

7 Hobbes nu utilizează niciodată termenul de suveran, preferând noŃiunea de libertate

naturală. 8 Ideea urmărită de Hobbes constă în compararea sclaviei cu situaŃia statelor lipsite de

suveranitate, iar dreptul natural limitează aceste manifestări, până la a le reduce. 9 JEAN - JACQUES ROUSSEAU, THE SOCIAL CONTRACT disponibil la

http://www.constitution.org/jjr/socon.htm, cartea 1, capitolul 4.

142 ANDRA MIHĂILĂ

Europeană şi fondarea unei pieŃe unice calificate ca piaŃă interioară10 a suscitat critici vii din partea apărătorilor suveranităŃii statale. Este adevărat că devalorizarea noŃiunii de frontieră pe plan internaŃional şi dispariŃia graniŃelor interioare în Uniunea Europeană pot ridica probleme, cu precădere în ceea ce priveşte lupta contra criminalităŃii transfrontaliere ori controlul emigraŃiei. Însă este abuziv să concluzionăm astfel că statul şi-a pierdut suveranitatea în aceste domenii.

Suveranitatea nu este o putere absolută astăzi, aşa cum se defineşte aceasta în sfera juridică clasică. Statul este autoritatea cea mai înaltă în ordinea juridică actuală: această autoritate este, aşadar, cea supremă; suntem obişnuiŃi să o numim suverană, deoarece nu există o altă autoritate stabilită ca fiindu-i superioară. Cu toate acestea, suveranitatea statală apare astfel atacată din toate părŃile, atât pentru politologi care marşează pe studiul relaŃiilor internaŃionale, cât şi pentru jurişti care se confruntă cu examinarea regulilor de drept internaŃional. Totuşi, situaŃia unui stat membru în sânul unei organizaŃii internaŃionale, integrat fiind chiar în NATO sau în UE, permite încă un larg spaŃiu de dezvoltare suveranităŃii, adică permite statului să păstreze ultimul cuvânt.

Un stat nu poate deveni membru NATO sau UE, manifestându-şi unilateral voinŃa de a dobândi această calitate11. Trebuie urmată o procedură, care poate părea contradictorie, dar care menajează suveranitatea, nu doar a statelor aparŃinând acestor organizaŃii, ci şi pe cea a statelor candidate. Chiar dacă procedura este diferită pentru NATO şi pentru UE, aceasta are ca punct terminus un acord între toate părŃile interesate, deci asupra unei manifestări de suveranitate.

Proiectul Uniunii Europene, având la bază ideea lui Jean Monnet, părintele său spiritual, transpus în realitate a pus în mişcare o integrare economică pe sectoare. Colaborarea între statele membre conduce spre realizarea unei federaŃii, însă nu în adevăratul sens al conceptului. FederaŃia, în sens clasic, ca structură statală, presupune pierderea suveranităŃii statelor membre. Exemplul

10

Articolul 3 litera c din Tratatul instituind Comunitatea Europeană dispune: « Pentru atingerea scopurilor enunŃate în articolul 2, activitatea ComunităŃii cuprinde, în condiŃiile şi conform termenelor prevăzute de prezentul tratat: (…)c) o piaŃă internă caracterizată prin eliminarea, între statele membre, a obstacolelor în calea liberei circulaŃii a bunurilor, persoanelor, serviciilor şi capitalurilor; (…) »

11 Tavernier Paul, Souveraineté de l’Etat et qualité de membre de l’Union

Européenne, în revista Actualité et droit international. Revue d’analyse juridique de l’actualité internationale, consultat pe site-ul www.ridi.org, la data de 25 septembrie 2008.


Uniunii Europene modifică puŃin conceptul clasic, creionând o limitare a suveranităŃii, care îmbracă forma unei suveranităŃi partajate12. ConcepŃiile privind suveranitatea de stat, în decurs de mai bine de jumătate de secol, s-au schimbat nuanŃat de la un stat la altul, în favoarea limitării puterii de decizie a statelor pe seama sau în profitul unor organisme create prin integrare.

Uniunea Europeană se prezintă ca o realitate a exercitării în comun a unor atribute de suveranitate de către statele naŃionale şi structurile comunitare create prin integrare13, apreciată, în general ca o limitare a suveranităŃii, fapt inacceptabil în momentul creării Consiliului, ca simplu mecanism de cooperare între statele suverane. Această idee este admisă în mod progresiv în statele europene, motiv pentru care textele constituŃionale noi exprimă o nouă concepŃie privind suveranitatea de stat. Nivelul conceptual de actualitate imprimă suveranităŃii două coordonate aparent aflate în contradicŃie: state existente ca entităŃi distincte suverane în cadrul unui organism supranaŃional şi Uniunea Europeană cu putere de decizie proprie. Se admite astfel necesitatea limitării puterii suverane a statelor integrate, aspect evidenŃiat de apariŃia unor noi reguli în constituŃiile acestor state. Parte dintre statele membre au prevăzut în legile fundamentale referiri exprese privitoare la suveranitate, afirmând că statul poate transfera instituŃiilor europene unele atribute de suveranitate ori poate accepta exercitarea în comun a acestora. Terminologia utilizată diferă de la un stat la altul, de la o constituŃie la alta, marcând totodată şi modul în care este privită „noua” suveranitate. Sintagmele întâlnite sunt următoarele: în Legea fundamentală a Germaniei – „transfer de drepturi de suveranitate”14, în Danemarca – „delegare de atribuŃii de suveranitate”, în FranŃa – „transferul competenŃelor”. Alte state, precum Italia, recunosc „limitarea suveranităŃii

12

Fórika Éva, Suveranitate naŃională şi integrare europeană, Editura Polirom, Iaşi, 2002, p. 288.

13 Putem discuta aici despre principiul subsidiarităŃii care limitează absolutul

suveranităŃii, rezultând o relativizare a acestui concept. Mai mult, articolul I-6 din TCE dispune: “ConstituŃia şi dreptul adoptat de către instituŃiile Uniunii Europene în exercitarea competenŃelor ce i-au fost conferite acesteia au prioritate faŃă de dreptul statelor membre.” Rezultă două consecinŃe: este asigurată posibilitatea Comisiei de a acŃiona atunci când măsurile luate izolat de statele membre nu sunt de natură să conducă la soluŃii satisfăcătoare, şi sunt prezervate competenŃele statelor membre în domeniile în care nu ar fi posibilă sau oportună acŃiunea comunitară.

14 În Legea Fundamentală a Germaniei, după ce este statuat acest principiu, în

articolul 23 se precizează modalităŃile de realizare a acestuia – adoptarea unei legi de către Bundesrat cu procedura de revizuire a constituŃiei, precum şi condiŃiile în care instituŃiile federaŃiei pot concur la realizarea sarcinilor Uniunii Europene.

144 ANDRA MIHĂILĂ

statului” necesară în scopul integrării, iar Portugalia afirmă clar că „puterile necesare construcŃiei Uniunii Europene vor fi exercitate în comun”. ConstituŃia României15 marchează două ipostaze privind scopul aderării României la tratatele constitutive ale Uniunii Europene: fie „transferul unor atribuŃii către instituŃiile comunitare”, fie se are în vedere „exercitarea în comun cu celelalte state membre a competenŃelor prevăzute în aceste tratate”. Deşi poziŃiile statelor membre referitor la suveranitate sunt diferite şi diverse, un punct de convergenŃă raliază atitudinile acestora: toate statele integrate manifestă constituŃional grija condiŃionării, prin reguli ferm stabilite, a acceptării ideii de exercitare în comun a atributelor lor sau a limitării suveranităŃii. Drept urmare, suveranitatea naŃională nu mai este legată doar de libertatea de apreciere a oportunităŃii aderării la un tratat internaŃional, ci ea Ńine de constituŃionalitatea acestuia, ceea ce dă sens conceptului de suveranitate naŃională, înŃeles în sens naŃional.

Secolul XXI este marcat de încercarea de a găsi o nouă formulă de compromis între suveranitatea naŃională şi integrarea europeană. Chestiunea suveranităŃii nu este nici neutră, nici ştiinŃifică. Este un concept politizat, un domeniu de-a dreptul sensibil din punct de vedere politic. Nimeni nu doreşte să îşi vadă suveranitatea abandonată în beneficiul unei alte entităŃi16, căci suveranitatea este indisolubil legată de identitate. Dar accederea în Uniunea Europeană necesită compromisuri. Din punct de vedere juridic se impune elaborarea unor soluŃii conceptuale moderne care să permită garantarea faptului că suveranitatea naŃională nu ameninŃă integrarea europeană, iar statele membre nu manifestă frustrarea deposedării de suveranitate. Statele membre sunt suverane în continuare, Uniunea Europeană poate fi sau nu suverană, dar suveranitatea nu este utilizată ca argument pentru reglarea unor conflicte concrete.

Una dintre soluŃiile vehiculate este definirea suveranităŃii statelor membre în Uniunea Europeană ca un drept de secesiune17. Aceasta înseamnă că statele membre sunt suverane, dar că atât timp cât sunt în spaŃiul ludic al Uniunii Europene, trebuie să îi urmeze şi să îi respecte regulile.

În anul 2003, Neil Walker în Late Sovereignty in the European Union18 defineşte suveranitatea ca fiind „revendicarea exclusivă a puterii supreme”. Astfel, dacă suveranitatea este doar o revendicare subiectivă, atunci ea poate fi

15

Articolul 148 din ConstituŃia României – „Integrarea în Uniunea Europeană“. 16 Ipoteza este valabilă în situaŃia în care un stat nu este mai întâi membru al

organizaŃiei căreia îi încredinŃează parte din atributele suveranităŃii. 17

Desigur, se are în vedere modelul american din anii 1718-1719. 18

Neil Walker, Late Sovereignty in the European Union, Oxford Hart, 2003, pp.6-8


relativizată şi neutralizată fără a o abandona, căci elementul de revendicare îi schimbă natura prescriptivă într-una descriptivă. Când un organ este suveran, aceasta nu presupune că posedă puterea supremă exclusiv, ci doar că gândeşte că o are. Aşadar, nu este necesar de a şti cine posedă suveranitatea în mod concret, ci este suficient de a gândi că fiecare parte este suverană, pentru a evita un conflict şi prin acceptarea delimitării competenŃelor fiecăreia prin intermediul legilor fundamentale.

Suveranitatea naŃională şi integrarea europeană se exclud reciproc, dar pentru a evita un conflict între cele două, pot fi respectate câteva reguli elementare19:

1. Acceptarea existenŃei unor alte ordini juridice şi cel puŃin posibilitatea unor puncte de vedere diferite în raport cu aceleaşi norme (pluralismul);

2. Un discurs vertical şi orizontal în sânul tribunalelor, pentru a obŃine o coerenŃă în sistem (adică luarea în considerare şi a poziŃiei omologilor din alte sisteme juridice);

3. Universalitatea (adică invocarea doar a argumentelor care pot fi utilizate şi în alte Ńări).

Exercitarea în comun a unor atribuŃii ce Ńin de suveranitatea naŃională nu reprezintă altceva decât conceperea suveranităŃii în condiŃiile secolului XXI. Dacă, în general, conceptele juridice permit expansiunea dreptului, Ńinând seama de realităŃile sociale, nu poate fi eliminată ipoteza restrângerii conŃinutului acestora Ńinând seama de aceleaşi realităŃi. În mod clar, constituirea unei organizaŃii regionale, la care statele naŃionale au posibilitatea de a adera, reprezintă o altă manieră de convieŃuire a statelor naŃionale pe plan internaŃional. Această structura supra-statală presupune o serie de reconfigurări ale competenŃei decizionale a statelor membre20. În condiŃiile în care independenŃa statelor membre este respectată, suveranitatea acestora nu suferă modificări majore. Însă, realităŃile vieŃii contemporane impun statelor sesizarea interdependenŃei coexistenŃei lor, lăsându-le la îndemână demersul pentru cooperare şi integrare regională. Alegerea unei căi Ńine de independenŃa naŃională, care pune în valoare suveranitatea statelor lumii contemporane. Toate aceste state au posibilitatea de a alege între a fi suverane în sensul autarhic al noŃiunii şi de a coopera cu alte state, inclusiv prin exercitarea în comun a unor

19 Jakab, András, La neutralisation de la question de la souveraineté, 2003, consultat

pe site-ul http://juspoliticum.com, la data de 25 septembrie 2008. 20

Se au în vedere aici renunŃarea la moneda naŃională, acceptarea obligativităŃii erga omnes a unor acte normative ale autorităŃii Uniunii Europene, ori condiŃionări privitoare la cele aproxmativ 30 de domenii de activitate ce intră în sfera de competenŃă exclusivă a Uniunii Europene şi altele.

146 ANDRA MIHĂILĂ

competenŃe, componenta esenŃială a suveranităŃii nefiind afectată, iar suveranitatea, în sine, manifestându-se prin exclusivitatea deciziilor statale întreprinse în baza principiului subsidiarităŃii, şi prin participarea la luarea deciziilor la nivel comunitar.

Aşadar, se constată existenŃa unui echilibru între competenŃele suverane ale statelor şi competenŃa comunitară integrată. După cum am accentuat, nu se poate vorbi despre un abandon de suveranitate, ci se conturează ideea unui transfer de atribuŃii de la nivelul statal la cel comunitar.

LE CONCEPT MODERNE DE LA SOUVERAINETE

Résumé Le nouveau concept de souveraineté este lié á la notion díntégration européenne.

Aujourd´hui, le sens classique de la souveraineté est changé, car on parle dún pouvoir surétatique et dúne collaboration entre celle-ci et les États Membres. On doit marquer aussi le moment de la globalisation, qui se trouve en relation dópposition avec le concept dont on parle.

Lárticle souligne lídée que líntegration dans lÚnion Européenne necessite des renonciations de la part des États Membres. En même temps, on peut parler dúne souveraineté partagée et du fait que la souveraineté ne disparaît pas, mais quélle est purement limitée. Donc, pour éviter un conflict, on ne doit pas savoir qui possede en concret la souveraineté, mais il faut penser que chaque parte est souveraine.


INVOCAREA CHESTIUNII PREJUDICIALE - OBLIGA łIE SAU

FACULTATE A INSTAN łELOR NAłIONALE?

ANDREEA OLGA ALEXANDRU

Principiul aplicabilităŃii directe a dreptului comunitar în ordinea juridică internă presupune ca orice persoană fizică sau juridică să poată invoca normele dreptului comunitar în faŃa oricărei instanŃe naŃionale.

În baza aceluiaşi principiu instanŃele naŃionale sunt obligate să aplice dreptul comunitar în cauzele în care sunt sesizate. Complexitatea dreptului comunitar şi varietatea cazurilor care pot ajunge în faŃa judecătorului naŃional determină necesitatea ca acesta să poată beneficia în anumite situaŃii de clarificări, cu privire la dreptul comunitar aplicabil în cazul în speŃă, provenite de la organul judiciar comunitar, respectiv Curtea de JustiŃie1.

Prin aceasta se asigură atât aplicarea unitară a dreptului comunitar de către instanŃele tuturor statelor membre, cât şi o colaborare eficientă între jurisdicŃiile naŃionale şi Curtea de JustiŃie2.

Această intervenŃie a CurŃii de JustiŃie nu se face decât în scopul acordării unor indicaŃii privind modul de aplicare al dreptului naŃional şi nu pentru a se substitui justiŃiei naŃionale, care este însă Ńinută să se conformeze acestor indicaŃii 3.

Interpretarea dreptului comunitar nu poate fi lăsată în sarcina judecătorilor din statele membre. Pe întreg teritoriul Uniunii Europene acest drept al ComunităŃilor trebuie să aibă o semnificaŃie şi o întindere identice; se consideră că exigenŃa uniformităŃii aplicării este una inerentă existenŃei însăşi a Uniunii.

Drepturile conferite particularilor şi obligaŃiile care rezultă în sarcina acestora din dreptul comunitar trebuie să fie aceleaşi, indiferent de locul unde ei se află şi indiferent de judecătorul care se pronunŃă asupra acestor drepturi şi obligaŃii.

1 Marian Mihăilă, Dan Stan, Carmen Suciu, Drept comunitar instituŃional, Editura Eftimie

Murgu, ReşiŃa, 2007, p. 206. 2 Joël Rideau, Droit institutionnel de l’Union et des communautés européenes, Editura

Librairie Générale de Droit, Paris, p. 933. 3 Viorel Marcu, Nicoleta Diaconu, Drept comunitar general, Editura Lumina Lex, Bucureşti,

2002, p. 268.

148 ANDREEA OLGA ALEXANDRU

Mecanismul chestiunilor prejudiciale, nu reprezintă o noutate pentru dreptul românesc. Codul de procedură penală din 1936 conŃinea astfel de chestiuni, care erau trimise de instanŃa penală spre rezolvare instanŃei civile. De asemenea, excepŃiile de neconstituŃionalitate, ridicate în faŃa judecătorului a quo şi trimise spre soluŃionare CurŃii ConstituŃionale, judecător ad quem, sunt asemănătoare chestiunilor prejudiciale4.

Art. 2345 TCE a fost folosit ca un mijloc pentru a dezvolta infrastructura ordinii juridice comunitare. Prin intermediul procedurii hotărârii prejudiciale, Curtea are o “vedere panoramică” asupra ComunităŃii, ce conduce la cunoaşterea detaliată a exercitării de către instanŃele naŃionale a calităŃii de judecător comunitar6.

Pentru a înŃelege mai bine rolul deosebit al acestei proceduri de cooperare în menŃinerea unităŃii dreptului comunitar, este suficient să arătăm că aproape toate marile decizii ale CurŃii au fost pronunŃate asupra unor chestiuni prejudiciale7.

Astfel procedura prejudicială rămâne un mijloc esenŃial pentru armonizarea aplicării dreptului comunitar pe teritoriul Uniunii Europene8.

Curtea Europeană de JustiŃie are competenŃa de a interpreta tratatele constitutive, precum şi protocoalele şi anexele acestora, actele instituŃiilor comunitare care sunt obligatorii sau nu, acordurile internaŃionale încheiate de comunităŃi şi acte ale instituŃiilor create prin astfel de acorduri, prevederi ale dreptului comunitar la care se face referire în legislaŃiile naŃionale9.

4 Emanoil Corneliu Mogîrzan, Introducere în dreptul comunitar, Editura Fides, Iaşi, 2003, p.

278. 5 Curtea de justiŃie este competentă să hotărască, cu titlu prejudicial privind:

- interpretarea prezentului Tratat; - validitatea şi interpretarea actelor adoptate de instotuŃiile comunitare şi de BCE; - interpretarea statutelor organismelor create printr-un act al Consiliului, în măsura

în care statutele prevăd acest lucru (alin. 1). Atunci când o astfel de problemă este ridicată în faŃa unui organ de jurisdicŃie al unui stat membru,

acest organ poate, dacă el consideră că este necesară o decizie privind această chestiune pentru a proceda la judecarea cauzei sale, să ceară CurŃii de JustiŃie să hotărască în această privinŃă (2).

Atunci când o astfel de problemă este invocată în cadrul unei cauze aflate pe rolul unui organ de jurisdicŃie naŃional, ale cărui hotărâri nu pot face obiectul vreunei căi de atac potrivit dreptului intern, acel organ este obligat să sesizeze Curtea de JustiŃie (alin.3).

6 Tudorel Stefan, Introducere în dreptul comunitar, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2006, p. 73. 7 Emanoil Corneliu Mogîrzan, op. cit., p. 278. 8 Henry Oberdoff, L’Union européenne, Editura Dalloz, Paris, 2004, p. 139. 9 Joël Rideau, op. cit., p. 935.

Invocarea chestiunii prejudiciale - obligaŃie sau facultate a instanŃelor naŃionale? 149

CompetenŃa CurŃii nu este subordonată efectului direct al actelor comunitare10 şi nici caracterului lor obligatoriu11. Totuşi dacă o dispoziŃie a unei directive netranspuse nu poate fi invocate împotriva particularilor, Curtea va refuza să statueze asupra chestiunilor prejudiciale având în vedere lipsa efectului direct.

Cererile pentru interpretarea validităŃii pot avea legătură numai cu legislaŃia secundară (inclusiv prevederile acordurilor internaŃionale încheiate de ComunităŃi).

InstanŃele naŃionale nu pot să ceară CurŃii să interpreteze dreptul comunitar prin declararea unei prevederi din legislaŃia naŃională ca fiind compatibilă sau incompatibilă cu dreptul comunitar, întrucât sarcina CurŃii este interpretarea dreptului comunitar, nu aplicarea acestuia în dreptul naŃional. Astfel, Curtea de JustiŃie nu pronunŃă o decizie în cazul supus judecăŃii instanŃelor naŃionale, ci se pronunŃă, la cererea acestora din urmă asupra unor aspecte legate de interpretarea unei norme comunitare adusă în faŃa instanŃelor naŃionale12.

Organele de jurisdicŃie care pot solicita o hotărâre prejudicială Întrucât conceptul de instanŃă nu este definit prin tratat, urmează ca sfera

lor să fie precizată extensiv. Se consideră că pot fi incluse în această categorie acele organe care, conform terminologiei obişnuit folosite în fiecare stat, aparŃin judiciarului în sens larg, cu condiŃia ca ele să îndeplinească o serie de condiŃii comune – instituŃie, stabilită prin lege, permanentă şi independentă, competentă în soluŃionarea litigiilor, definite în sens larg, ale cărei proceduri implică respectarea principiului contradictorialităŃii şi aplicarea regulilor statului de drept – ulterior, jurisprudenŃa a mai adus precizări, arătându-se, spre exemplu, că se poate compensa lipsa de contradictorialitate a procedurii cu o largă independenŃă a organului în cauză.

Dreptul de a invoca o chestiune prejudicială aparŃine astfel tuturor organelor de jurisdictie indiferent care este competenŃa lor materială (fie că este în materie civilă, penală, contencios administrativ, comercială, fiscală, dreptul muncii, inclusiv în cazul în care se judecă asupra constituŃionalităŃii legilor)13.

10 Hotărârea Curții din 20 mai 1976. Cauza 111/75, Quirino Mazzalai c.Ferrovia del Renon. 11 Hotărârea Curții din 15 iunie 1976, Cauza 113/75 Frecassetti c. Amministrazione delle

finanze dello Stato. 12 Marin Voicu, Introducere în dreptul European, Editura Universul juridic, Bucureşti, 2007,

p. 163. 13 Guy Isaac, Marc Blanquet, Droit general de l’Union européenne, Editura Dalloz, 2006, p.

451.


S-a considerat în acest sens, că tribunalele care exercită autoritatea administrativă în proceduri necontencioase, privind spre exemplu cererile pentru confirmarea convenŃiei de asociere a unei companii în scopul înmatriculării sale, nu pot să facă trimiteri la Curte, el acŃionând independent de vreun litigiu care s-a putea naşte numai atunci când confirmarea este refuzată14.

Un organism care exercită funcŃii de anchetă în cadrul unui sistem de instrucŃie în materie penală poate să facă trimitere chiar într-o fază preliminară a anchetei când potenŃialul acuzat nu a fost încă identificat15.

Decizia privind etapa din proces în care se poate trimite o cerere de hotărâre depinde numai de instanŃa naŃională, care este singura ce cunoaşte starea de fapt din dosarul aflat pe rol, argumentele părŃilor şi ceilalŃi factori ce Ńin de eficienŃa şi economia procedurii. EsenŃial este ca procedura să nu se fi încheiat deja.

Nu îi incumbă CurŃii să determine dacă decizia prin care o problemă prejudicială este adusă în faŃa ei a fost luată potrivit regulilor dreptului naŃional care cârmuiesc organizarea tribunalelor şi procedura lor, ea trebuind să se conformeze acestei decizii a unui tribunal care a solicitat o hotărâre prejudicială.

Trimiterea făcută de un tribunal naŃional va fi valabilă şi va fi luată în considerare de către organul comunitar de justiŃie cât timp ea nu a fost retrasă de către acest tribunal sau nu a fost infirmată în recurs de către o instanŃă superioară acesteia16.

InstanŃa naŃională nu are o libertate nelimitată în alegerea momentului. Dacă trimiterea se face la primele termene ale procedurii, fără ca instanŃa să se lămurească cu privire la starea de fapt şi de drept naŃional, nu va avea ce să menŃioneze în cerere şi va induce CurŃii o incertitudine cu privire la modul în care hotărârea preliminară este de natură să ajute la soluŃionarea litigiului naŃional. În aceste condiŃii, există riscul ca trimiterea să fie tratată ca o simplă cerere ipotetică de exprimare a unei opinii, iar Curtea nu va răspunde17.

Curtea este aşadar îndreptăŃită să decidă asupra interpretării sau validităŃii prevederilor comunitare numai pe baza faptelor pe care tribunalul naŃional i le prezintă şi, în consecinŃă, a modificat fondul întrebărilor ce i-au fost înfăŃişate ar fi incompatibil cu funcŃiile CurŃii potrivit cu art. 234 şi cu obligaŃia de a asigura că guvernele statelor membre şi părŃilor în cauză le este dată posibilitatea de a

14 Nu au fost calificate ca organe de jurisdicŃie în accepŃiunea comunitară nici o comisie

administrativă cu vocaŃie consultativă, nici un director al serviciilor fiscale abilitat să hotărască asupra reclamŃiilor individuale, indiferent de calificarea rezultată din dreptul naŃional.

15 Iuliana Weber, Elemente de drept comunitar, Editura Paralela 45, Argeş, 2007, p. 84. 16 Octavian Manolache, Tratat de drept comunitar, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2007, p. 731 17 Tudorel Stefan, op.cit., p. 73.


prezenta observaŃiile lor. Curtea a evidenŃiat împrejurarea că aprecierea validităŃii unei măsuri pe care ea este chemată să o realizeze asupra unei trimiteri pentru o hotărâre prejudicială trebuie să fie în mod normal bazată pe situaŃia care a existat la momentul în care măsura a fost adoptată, dar, uneori, această apreciere s-ar putea face prin referire la noi factori care au apărut ulterior adoptării ei, dacă documentele pe care le deŃin permite concluzia că orice astfel de factori există în cazul respectiv.

Chestiunea prejudicială presupune existenŃa a două conflicte de drept. Pe de o parte, aceste conflicte sunt conexe, respectiv soluŃionarea unuia este subordonate soluŃiei care se va da celuilalt. În acelaşi timp rezolvarea lor nu aparŃine aceluiaşi gen de jurisdicŃii. Astfel chestiunea prejudicială reprezintă o excepŃie de la regula conform căreia, judecătorul acŃiunii principale este şi judecătorul excepŃiei18.

În practică, a devenit evident un anumit grad de libertate a CurŃii în legătură cu întrebările puse de judecătorul naŃional în sensul posibilităŃii de reformulare a acestora, al completării lor şi al modificării termenilor, de a răspunde parŃial sau global, de a transforma o problemă de interpretare într-una de validitate sau de a interpreta normele dreptului comunitar pe care judecătorul nu le avusese expres în vedere, dacă se dovedeşte că această interpretare este necesară pentru soluŃionarea litigiului principal, ori de a examina motive de nevaliditate pe care judecătorul naŃional nu le invocase19.

Decizia prin care se suspendă procedura şi se trimite cauza de către tribunal la Curtea de JustiŃie urmează a-i fi notificată de acest tribunal. PărŃile nu pot să încheie un acord prin care să se oblige tribunalele unui stat membru să solicite o hotărâre prejudicială, lipsindu-le astfel de posibilitatea exercitării independente a libertăŃii lor de acŃiune, care le este dată potrivit art. 234 alin.2 TCE; diviziunea atribuŃiilor între Curtea de JustiŃie şi tribunalele naŃionale este obligatorie şi ea nu poate fi modificată sau exercitarea acestor atribuŃii nu poate fi împiedicată prin astfel de acorduri.

În ceea ce priveşte răspunsul dat de Curte, scopul hotărârii prejudiciale este de a decide asupra dreptului, iar această hotărâre este obligatorie pentru instanŃa naŃională în ceea ce priveşte interpretarea prevederii comunitare şi a actului comunitar în cauză. InstanŃa naŃională care judecă un apel împotriva hotărậrii primei instanŃe naŃionale care a ridicat chestiunea prejudicială este obligată să respecte hotărậrea CurŃii.

18 Emanoil Corneliu Mogîrzan, NoŃiunea de chestiune prejudicială şi cea de acŃiune in

terminologia dreptului românesc şi în cea a dreptului Uniunii Europene, Revista Dreptul, nr. 5/2007, Anul XVIII, Seria a III-a, Tipografia “Bucureştii Noi”, Bucureşti, 2007.

19 Octavian Manolache, op. cit., p. 732.


InstanŃele naŃionale de fond nu sunt obligate să respecte deciziile instanŃei supreme din statul membru privind interpretarea dreptului comunitar. Chiar dacă instanŃa supremă obŃine o hotărậre prejudicială de la Curte, instanŃa de fond este obligată de hotărậrea prejudicială, nu de decizia instanŃei naŃionale superioare.

Articolul 234 face o distincŃie între instanŃele care au facultatea de a cere o hotărâre prejudicială – situaŃie prevăzută de paragraful 2 – şi instanŃele ale căror decizii nu pot fi atacate, care au obligaŃia de a o cere, conform paragrafului 3 al aceluiaşi articol. ExplicaŃia acestei distincŃii este pragmatică: instanŃele de la un nivel jurisdicŃional inferior, de regulă, trebuie să urmeze deciziile instanŃelor superioare, în acest fel se evită supraîncărcarea CurŃii de JustiŃie.

Două teorii s-au născut în legătură cu definiŃia instanŃelor ale căror decizii nu pot fi atacate: cea abstractă sau instituŃională, în care numai instanŃele supreme vor fi cele ale căror decizii nu pot fi atacate conform legii interne, şi cea concretă sau funcŃională, în care se încadrează orice instanŃă, dar datorită cazului aflat pe rol şi a regulilor de procedură, deciziile sale nu pot fi atacate. Curtea Europeană de JustiŃie favorizează această ultimă interpretare20.

Trimiterea facultativ ă Judecătorul naŃional însărcinat cu judecarea unei cauze are sarcina de a

pronunŃa o hotărâre legală şi, în acest scop trebuie să beneficieze de independenŃă şi să dispună de toate mijloacele îndeplinirii acestei responsabilităŃi. În acest sens solicitarea CurŃii de JustiŃie pentru a-l sprijini în cauza pe care o judecă trebuie să fie astfel reglementată încât să-i confere posibilitatea să decidă dacă trebuie să solicite această intervenŃie, faza procedurală în care este necesară şi chestiunile asupra cărora Curtea urmează să se pronunŃe.

Libertatea de apreciere a judecătorului naŃional care nu soluŃionează în ultimă instanŃă este întreagă. El apreciază dacă în cauză se face o invocare pertinentă a dreptului comunitar şi dacă se pune o problemă de interpretare a acestuia, răspunsul fiind necesar pentru soluŃionarea litigiului. Judecătorul naŃional poate astfel ridica din proprie iniŃiativă o chestiune de interpretare21, asupra căreia va invita părŃile să-şi expună punctul de vedere.

Libertatea de apreciere a judecătorului naŃional nu poate fi îngrădită prin convenŃia părŃilor în proces (fie în sensul trimiterii, fie în acela al netrimiterii) şi nici de reguli de procedură din dreptul naŃional. PărŃile în proces, inclusiv procurorul, nu pot cere sau obliga instanŃa să solicite o hotărâre prejudicială şi

20 Hotărârea CurŃii din 15 iulie 1964, Cauza 6/64, Costa c. Enel. 21 Hotărârea CurŃii din 16 iunie 198, Cauza 126/80 Salonia c/Poidomani et Giglio.


nici momentul în care trebuie formulată, întrucât textul art. 234 TCE include şi libertatea de a alege momentul în care se face trimiterea, indiferent de stadiul procedurii22.

Tribunalele naŃionale, ale căror hotărâri sunt supuse unei căi judiciare de contestare potrivit dreptului naŃional pot să ia în considerare validitatea actului comunitar şi, dacă ele apreciază că motivele prezentate de părŃi în sprijinul nevalabilităŃii sunt neîntemeiate, ele le pot respinge, hotărând că măsura este în întregime valabilă23. Indiferent dacă există sau nu o cale judiciară de contestare a acelor hotărâri conform dreptului naŃional, tribunalele respective nu au nici o competenŃă de a declara aceste acte ca fiind nevalabile.

“Chiar dacă se conferă instanŃelor naŃionale, ale căror hotărâri pot face obiectul unei căi de atac în dreptul intern, posibilitatea să adreseze CurŃii întrebări prejudiciale privind interpretarea sau legalitatea unor acte, art. 234 nu clarifică aspectul competenŃei acestor instanŃe de a constata ele însele nulitatea unor acte ale instituŃiilor comunitare”24.

Această concluzie a fost dictată din două considerente. În primul rând se are în vedere necesitatea aplicării uniforme a dreptului

comunitar, asigurarea unităŃii ordinii juridice comunitare şi a cerinŃei fundamentale a certitudinii juridice.

În al doilea rând este necesară o coerenŃă a sistemului protecŃiei judiciare stabilite în Tratat, ca un sistem complet de căi şi proceduri legale destinate să permită CurŃii să controleze legalitatea măsurilor adoptate de instituŃii. Această coerenŃă cere ca atunci când validitatea unui act este contestată în faŃa unui tribunal naŃional, atributul declarării nevalabilităŃii actului trebuie să fie rezervat CurŃii, ea având competenŃă să declare nulitatea actului instituŃiei comunitare.

Singura libertate lăsată la îndemâna instanŃelor ale căror hotărâri sunt atacabile este că aceste instanŃe pot analiza legalitatea unui act comunitar şi, dacă apreciază ca nefondate motivele de nulitate invocate de părŃi, le pot respinge, constatând că actul în cauză este legal. Printr-o asemenea acŃiune, instanŃele nu pun în discuŃie existenŃa actului comunitar.

Trimiterea obligatorie În cazul în care invocarea chestiunii prejudiciale ar avea doar un caracter

facultativ, ar exista riscul de a nu-şi atinge scopul său de uniformizare; un compromis original a fost inserat în Tratat, şi anume instanŃele a căror hotărâri

22 Joël Rideau, op. cit., p. 957. 23Nu este obligatoriu ca hotărârea prejudicială să fie solicitată în primă instanŃă, ea poate să fie

solicitată pentru prima dată şi în apel. 24 Hotărârea CurŃii din 22 octombrie 1987, Cauza 314/85, Foto Frost c Hauptzollamt Lubeck – Ost.


nu sunt susceptibile de a face obiectul unei căi de atac potrivit dreptului intern sunt obligate să sesizeze Curtea de JustiŃie25.

Astfel magistratul care pronunŃă hotărârea în ultimă instanŃă nu beneficiază de aceeaşi libertate, în măsura în care ar putea să o folosească pentru a se sustrage obligaŃiei de trimitere.

Aceste instanŃe, care trebuie să fie mai prudente decât cele ale căror hotărâri pot face obiectul unor căi de atac, dacă avem în vedere caracterul final al deciziei lor, nu sunt însă obligate să folosească procedura hotărârii prejudiciale dacă o problemă legată de interpretarea dreptului comunitar a fost ridicată şi o consideră irelevantă, cum ar fi cazul în care răspunsul la întrebare, oricare ar fi acesta, nu poate permite soluŃionarea litigiului26.

În schimb, dacă ele consideră necesar să folosească procedura hotărârii prejudiciale pentru a soluŃiona litigiul, art. 234 TCE le obligă să transmită dosarul la Curte.

Sunt totuşi o serie de probleme care umbresc aparenta claritate a acestei obligaŃii:

- cauzele judecate în procedură de urgenŃă – pentru că e necesar ca magistratul să poată Ńine cont de răspunsul CurŃii la pronunŃarea hotărârii, ceea ce poate afecta însuşi caracterul urgent al procedurii. Curtea de JustiŃie a statuat că instanŃele naŃionale care judecă fără cale de atac în dreptul intern în procedurile urgente pot să nu trimită cerere de hotărâre preliminară, în măsura în care orice parte va putea ulterior declanşa o judecată pe fond, în cursul căreia chestiunea de drept comunitar tranşată provizoriu în procedura sumară va putea fi examinată şi va putea determina o trimitere conform art. 234 alin.3 TCE27 .

- situaŃiile în care nu este pertinentă dispoziŃia de drept comunitar, răspunsul care s-ar obŃine de la Curte, indiferent care ar fi acesta, neavând influenŃă asupra soluŃiei în speŃă.

- problema ridicată este identică uneia care a făcut deja obiectul unei hotărâri preliminare a CurŃii sau chestiunea de drept a fost rezolvată de Curte în jurisprudenŃa sa (indiferent de natura procedurii, nu doar în trimiterile pentru hotărâri prejudiciale. De exemplu, poate fi utilizată interpretarea CurŃii cu prilejul soluŃionării unei acŃiuni a Comisiei împotriva unui stat membru)28.

- aplicarea corectă a dreptului comunitar se impune cu o asemenea evidenŃă încât nu lasă loc nici unei îndoieli rezonabile29. Este astfel foarte clar ce

25 Guy Isaac, Marc Blanquet, op. cit., p. 453. 26 Joël Rideau, op. cit., p. 951. 27 Hotărârea CurŃii din 13 februarie 1979, Cauza 85/76 Hoffmann – La Roche c. Comisiei. 28 Guy Isaac, Marc Blanquet, op. cit., p. 453. 29 Hotărârea CurŃii din 6 octombrie 1982 CILFIT c/Ministère de la Santé, cauza 283/81.


prevedere de drept comunitar se aplică, astfel încât nu există loc de îndoială. Înainte de a lua act de existenŃa unei astfel de situaŃii, instanŃa naŃională trebuie să fie convinsă că modul de soluŃionare a problemei respective este în mod vădit acelaşi pentru organele de jurisdicŃie ale celorlalte state membre. Judecătorul naŃional trebuie să Ńină cont totuşi de caracteristicile dreptului comunitar şi în mod special, de natura specifică a conceptelor şi principiilor ce îl guvernează, de dificultăŃile impuse de interpretarea sa, de versiunile în diferite limbi şi de riscul unor divergenŃe în jurisprudenŃa CurŃii.

Dacă aceste condiŃii sunt satisfăcute, instanŃa naŃională se poate abŃine de a le trimite cererea de Curtea de JustiŃie şi îşi asumă responsabilitatea pentru soluŃionarea litigiului. Această excepŃie este cunoscută ca doctrina “actului clar”: “actul este clar şi deci judecătorul care judecă în ultimă instanŃă se poate abŃine de la a sesiza Curtea de JustiŃie, în cazul în care aplicarea dreptului comunitar nu mai lasă loc la nici o îndoială”. În aceste împrejurări, judecătorul naŃional este perfect capabil să aplice singur dreptul comunitar30.

Teoria actului clar este de sorginte franceză şi presupune că tribunalele administrative nu trebuie să trimită o chestiune de drept civil tribunalelor civile şi invers, când ele consideră că norma este suficient de clară pentru a fi aplicată de ele însele.

Unii judecători naŃionali au încercat eludarea regulii din art. 234 alin.3 TCE invocând teoria „actului clar“. Ei au negat existenŃa unei dificultăŃi de interpretare, deci şi a necesităŃii de a obŃine de la Curte un răspuns, pe care dânşii s-au considerat în măsură să-l formuleze. Aceşti judecători au ignorat, însă, că funcŃia procedurii hotărârii prejudiciale este aceea de a oferi dreptului comunitar o interpretare care să-i garanteze aplicarea uniformă în toate statele membre (nu doar să disipe eventualele obscurităŃi sau ambiguităŃi din normele comunitare). De aceea, se arată în doctrină că nu constituie o garanŃie a aplicării uniforme claritatea unei dispoziŃii în ochii unui judecător naŃional.

Hotărârea CILFIT31 conŃine răspunsul dat de Curte mai multor probleme de drept, iar unele dintre ele, la o primă vedere, pot determina interpretări în sensuri diferite.

30 Walter Cairons, Introducere în legislaŃia Uniunii Europene, Editura Universal Dalsi,

Bucureşti, 2001, p. 156. 31 In fata CurŃii de CasaŃie italiene se afla un litigiu între companiile importatoare de lână şi

Ministerul Italian al SănătăŃii, ce privea plata unei taxe fixe de control sanitar pentru lâna importată din Ńări care nu sunt state membre ale ComunităŃii. SocietăŃile comerciale au invocat Regulamentul nr. 827/68 din 28 iunie 1968 privind organizarea comună a pietei pentru anumite produse enumaerate în anexa II la Tratat, regulament care, în art. 2 alin. (2), interzice statelor membre să perceapă taxe cu efect echivalent unei taxe vamale asupra produselor de origine animală importate, nespecificate în altă parte. Ministerul SănătăŃii s-a opus acestei susŃineri, afirmậnd că lậna nu este


Curtea a avertizat totuşi că posibilitatea de a ocoli Curtea Europeană de JustiŃie trebuie evaluată în lumina caracteristicilor speciale ale dreptului comunitar, ale dificultăŃilor particulare în interpretarea sa, şi ale riscului de apariŃie a disparităŃilor în jurisprudenŃa statelor membre32.

Este important de reŃinut că Hotărârea CILFIT nu confirmă teoria „actului clar“. Ea conŃine indicaŃii atât de precise, izvorând din exigenŃele proprii interpretării dreptului comunitar, încât eventualitatea ar trebui să fie mai mult teoretică decât reală. Astfel, Curtea reaminteşte exigenŃa fundamentală a uniformităŃii, care se impune atât instanŃelor naŃionale, cât şi CurŃii înseşi. ExigenŃa atrage trei coordonate care trebuie avute în vedere: coexistenŃa unor texte redactate în limbi diferite, de valoare egală; utilizarea de termeni cu înŃeles autonom în dreptul comunitar (nu obligatoriu acela dintr-o limbă sau alta, dintr-un sistem de drept sau altul) şi – în fine – necesitatea ca fiecare dispoziŃie să fie plasată în contextul de reglementare din care face parte şi să nu fie interpretată decât în lumina ansamblului dreptului comunitar, a finalităŃii sale şi a stadiului dezvoltării acestuia la data la care prevederea respectivă trebuie aplicată.

Mai mult, instanŃele naŃionale, chiar dacă au pe rol aceeaşi cauză pentru care au obŃinut deja o hotărậre prejudicială, nu se află în faŃa vreunui impediment pentru a solicita CurŃii o nouă hotărậre prejudicială, supunându-i probleme de interpretare spre a obŃine o mai clară şi precisă apreciere a domeniului şi înŃelesului hotărậrii prejudiciale anterioare.

Hotărârea CILFIT este remarcabilă prin semnalarea dificultăŃilor de interpretare în dreptul comunitar, care impun o rezolvare originală, combinând interpretarea literală, sistematică şi teleologică.

Doctrina actului clar în dreptul comunitar este expresia unui compromis în care Curtea a căutat să întărească colaborarea cu instanŃele supreme, prin permisiunea ce le-o acordă de a-şi asuma responsabilitatea de a decide asupra dreptului comunitar în chestiuni al căror răspuns este evident, iar, pe de altă

inclusă în anexa II la Tratat. Prin urmare, lậna nu ar fi supusă unei organizări commune a pieŃelor agricole.

În momentul în care Curtea de CasaŃie plănuia să folosească procedura hotărậrii prejudiciale, Ministerul SănătăŃii a obiectat, susŃinậnd că lậna nu este unul din produsele prevăzute de Regulament şi că este atật de evidentă excluderea, încật nu trebuie folosită procedura hotărậrii prejudiciale. Companiile în cauză au pledat în sensul că, atật timp cật deciziile CurŃii de CasaŃie nu sunt supuse căilor de atac, aceasta este obligată să folosească procedura hotărậrii prejudiciale.

În aceste circumstanŃe, Curtea de CasaŃie a decis să consulte Curtea de JustiŃie cu privire la paragraful 3 al art. 234 al Tratatului, în chiar această problemă a irelevanŃei întrebării pentru soluŃionarea cauzei.

32 Walter Cairons, op. cit., p. 159.


parte, să le încurajeze pe această cale să folosească procedura hotărârii prejudiciale în celelalte chestiuni, asupra cărora au dubii.

În al doilea rând, condiŃiile sunt atât de stricte tocmai pentru a determina instanŃele supreme să nu abuzeze de doctrină atunci când nu doresc să respecte jurisprudenŃa CurŃii.

De asemenea, hotărârea CurŃii trebuie privită şi în contextul reacŃiei unor instanŃe naŃionale la doctrina efectului direct al prevederilor directivei, unele din acestea nefiind chiar entuziasmate de jurisprudenŃa CurŃii în acest sens.

Hotărârile prejudiciale sunt obligatorii pentru tribunalele la care sunt pendinte cauzele care urmează a fi soluŃionate. Autoritatea hotărârilor prejudiciale, care sunt pronunŃate în virtutea trimiterilor din partea organelor naŃionale de jurisdicŃie, se extinde şi asupra celorlalte organe naŃionale de jurisdicŃie chemate să acŃioneze cu privire la aceeaşi cauză, dată fiind poziŃia lor în sistemul jurisdicŃional intern, atunci când se exercită căile de atac aferente33.

Procedura chestiunii prejudiciale oferă un rol deosebit de important instanŃelor naŃionale, în special cậnd este vorba de protecŃia juridică directă şi imediată a persoanelor, excluzậnd întreaga putere discreŃionară a statului îndreptată contra interesului acestei protecŃii. S-a decis în consecinŃă, că în cazul complexităŃii unor situaŃii dintr-un anumit stat, nu trebuie să fie alterată natura juridică a unor dispoziŃii comunitare direct aplicabile, deoarece în măsura în care dispoziŃiile conferă justiŃiabililor drepturi pe care jurisdicŃiile nationale trebuie să le salvgardeze, acestea din urmă sunt Ńinute să asigure protecŃia acelor drepturi, înŃelegậndu-se că este atributul ordinii juridice a fiecărui stat membru de a desemna jurisdictia competentă şi, prin urmare, de a califica aceste drepturi potrivit criteriilor dreptului intern.

THE INVOCATION OF THE PREJUDICIAL MATTER – OBLIGATION OR FACULTY OF THE NATIONAL INSTANCES

Abstract

Article 234 of the European Community Treaty was used as a means to develop

the understructure of the judicial community order. The procedure of the prejudicial matter confers an important role to the national instances, especially when the direct and immediate judicial protection of certain persons is concerned, excluding the whole discretionary power of the state, against the interest of that protection.

33 Iuliana Weber, op. cit., p. 86.


Therefore, it was decided that in the case of the complexity of some situations in a certain state, the judicial nature of some directly applicable community dispositions should not be altered because, as the dispositions confer to the parties some rights that must be protected by the national jurisdictions, the latter are meant to ensure the protection of those rights, meaning that the attribute of the judicial order of each member state to designate the competent jurisdiction and, therefore, to qualify these rights according to the criteria of intern law.

The mechanism of the prejudicial matter traces a way of collaboration between the national judge invested with the clarification of litigation and the Court of Justice, which has the uniform and authentic obligation of the community law, interpretation which is imposed thanks to the fact that the community law is superior to the national law of the member states, rather than by a superior rank of the interpreter.

Through the procedure of the prejudicial matter, the European Court of Justice reached a panoramic vision over the Community, vision that leads to a detailed knowledge of the practice of the quality of community judge by the national instances.


RECENZII

Jacques Maritain, Omul şi statul, Editura Institutul European, 2008, 262 pagini

Jacques Maritain s-a născut în anul 1882, pe 18 noiembrie, la Paris. Fiul unui reputat avocat, Maritain a studiat la Sorbona, unde şi-a prezentat o teză în filozofie şi în ştiinŃe naturale. A urmat o carieră didactică la Liceul Stanislaus, iar ulterior a devenit profesor asistent la Institutul Catolic din Paris. După o perioadă petrecută în Statele Unite ale Americii, Maritain a fost numit ambasador al FranŃei la Vatican, după care s-a întors ca profesor emerit la Princeton. Opera lui Maritain a fost structurată pe mai multe categorii, astfel: metafizică, epistemologie, filozofia naturii, teologie naturală şi filozofia religiei, filozofia moralei şi politicii, alături de filozofia dreptului şi estetica şi filozofia artei. Lucrarea Omul şi statul a fost scrisă în anul 1949. Publicarea acesteia a avut loc doi ani mai târziu, în anul 1951, încadrându-se în tematica filozofiei dreptului, cu puternice accente din filozofia moralei şi politicii.

Problematica abordată de Jaques Maritain în cartea Omul şi statul pleacă de la noŃiunile cheie în scrierea lui: dreptul natural şi drepturile omului. Omul şi statul a fost scrisă de un francez stabilit în America, astfel încât problemele filozofice de care se ocupă sunt în relaŃie deosebită cu problemele şi circumstanŃele istorice franceze şi americane. Lucrarea oferă imaginea corelată a filozofiei dreptului cu filozofia moralei şi este structurată în şapte capitole.

Primul capitol, Poporul şi statul, deschide lucrarea cu interpretarea conceptelor de naŃiune, corp politic şi stat. Pentru o filozofie politică sănătoasă trebuie evitată confuzia dintre cele trei noŃiuni, confuzie care a constituit o plagă a istoriei moderne. De asemenea, comunitatea este diferenŃiată de societate: în timp ce comunitatea este mai ales o operă a naturii, strâns legată de ordinea biologică, societatea este o operă a raŃiunii, legată de aptitudinile intelectuale şi spirituale ale omului. NaŃiunea este o comunitate, nu o societate, deşi o societate dă întotdeauna naştere unor comunităŃi şi unor sentimente comunitare, fie în interiorul, fie în jurul ei. O comunitate etică, definită drept o comunitate de moduri tipice de sentimente, se transformă într-o naŃiune atunci când situaŃia de fapt intră în sfera conştientizării. Atunci când naŃiunea şi statul s-au confundat, a luat naştere flagelul numit naŃionalism. NaŃiunea nu devine un stat, ci statul face ca naŃiunea să se nască. Corpul politic sau societatea politică este un întreg, iar statul este partea dominantă din acest tot. CondiŃia primordială a existenŃei

160 RECENZII

corpului politic este dreptatea; o societate cu adevărat politică se caracterizează prin elementul pluralismului. Statul este un ansamblu de instituŃii care se îmbină pentru a forma o maşinărie normativă ocupând vârful societăŃii. RevoluŃia franceză a păstrat conceptul de stat considerat drept un tot în sine, dar l-a transmis de la rege la naŃiune, identificată în mod eronat cu corpul politic; din acel moment, naŃiunea, corpul politic şi statul s-au confundat. Pentru democraŃiile de astăzi, efortul cel mai urgent este de a dezvolta dreptatea socială, de a ameliora organizarea economică mondială şi de a se apăra împotriva ameninŃărilor totalitare din exterior şi împotriva expansiunii totalitare din lume. Cele mai înalte funcŃii ale statului sunt asigurarea legii şi facilitarea liberei dezvoltări a corpului politic. Poporul nu este suveran, ci are dreptul firesc la deplina autonomie sau dreptul de a se autoguverna. Poporul este deasupra statului, poporul nu există pentru stat, ci statul există pentru popor.

Conceptul de suveranitate este cel de-al doilea capitol al cărŃii şi ridică încă de la început problema de a şti dacă nu cumva comunitatea internaŃională în ansamblu este veritabilul deŃinător al suveranităŃii, şi nu fiecare stat în parte. Maritain aduce în discuŃie şi principele suveran al lui Bodin, sintetizând că suveranul nu mai face parte din popor şi din corpul politic: este „separat de popor”, s-a constituit într-un tot, un întreg separat şi transcendent care este însăşi Persoana lui suverană vie şi care guvernează din înalt celălalt tot, întregul imanent al corpului politic. Apelând la Dumnezeul muritor al lui Hobbes, Maritain concluzionează că nici statul şi nici corpul politic nu sunt suverane. Corpul politic se bucură de deplină autonomie interioară şi exterioară. Rousseau apare în lucrare ca cel care a introdus în democraŃiile moderne pe cale să se nască, o noŃiune de suveranitate care era distrugătoarea democraŃiei şi tindea spre statul totalitar. Concluziile celui de-al doilea capitol disting trei implicaŃii ale suveranităŃii, ce trebuie luate în calcul în privinŃa vicierii statului: statul suveran este de drept deasupra comunităŃii naŃiunilor şi posedă o independenŃă absolută faŃă de această comunitate; statul suveran posedă o putere care în loc să fie relativ cea mai înaltă este o putere absolut supremă; statul suveran posedă o putere supremă pe care o exercită fără a-şi asuma responsabilitate.

Cea de-a treia secvenŃă filozofică abordează Problema mijloacelor: pentru început, problema scopului şi a mijloacelor, apoi cea a poporului şi a statului, adică mijloacele prin care poporul poate controla statul. Se pleacă de la principiul fundamental că mijloacele trebuie să fie proporŃionale şi potrivite cu scopul, pentru că ele sunt căile de împlinire a scopului. Se naşte astfel problema raŃionalizării politice: raŃionalizarea tehnică face trimitere la Principele lui Machiavelli (urmând un fir logic al discuŃiilor despre noŃiunea de machiavelism); raŃionalizarea morală a vieŃii politice (care se poate împlini

RECENZII 161

numai prin democraŃie) este sedimentată, în concepŃia lui Maritain, de Aristotel şi de marii filozofi ai AntichităŃii (aceştia admit că acest tip de raŃionalizare se întemeiază pe recunoaşterea scopurilor esenŃialmente umane ale vieŃii politice, pe resorturile cele mai profunde ale acesteia: dreptatea, legea şi prietenia reciprocă). Cu privire la mijloacele de control aflate la dispoziŃia poporului se realizează o distincŃie între statul democratic şi cel totalitar: astfel, în statul democratic, poporul este judecătorul final al gestiunii guvernului, dispune de puterea presei, a radioului şi a altor mijloace de expresie ale opiniei publice, atunci când acestea sunt libere şi, în al treilea rând, există grupurile de presiune şi celelalte procedee non-instituŃionale prin intermediul cărora anumite fracŃiuni particulare ale corpului politic acŃionează asupra deciziilor guvernamentale. De cealaltă parte, se apreciază că, prin natura lui statul totalitar îi desfiinŃează poporului orice mijloc de a-l superviza sau controla şi se pune accent pe analiza cazului Buchenwald.

Al patrulea capitol, Drepturile omului, debutează cu înlănŃuirea ideilor în jurul unui paradox: justificările raŃionale sunt indispensabile, iar în acelaşi timp sunt neputincioase când vine vorba să stabilească un acord între oameni. Atât timp cât nu va exista unitate de credinŃă şi unitate de filozofie în spiritul oamenilor, interpretările şi justificările vor fi în conflict mutual. Problema filozofică a drepturilor omului priveşte temeiul raŃional al drepturilor omului, iar fundamentul rezidă în Legea naturală. Legea naturală se caracterizează printr-un element ontologic, ce înseamnă că există în virtutea naturii umane însăşi, o ordine sau o dispoziŃie pe care raŃiunea umană o poate descoperi şi conform căreia voinŃa umană trebuie să acŃioneze pentru a fi de acord cu scopurile esenŃiale şi necesare ale fiinŃei umane (adică o normalitate de funcŃionare întemeiată pe esenŃa omului). Cel de-al doilea element al legii naturale este cel gnoseologic: legea naturală este nescrisă, iar singura cunoaştere practică pe care toŃi oamenii o au în comun este că trebuie să faci bine şi să eviŃi răul. Se mai realizează o distincŃie între legea naturală şi legea pozitivă, iar între cele două categorii se plasează dreptul ginŃilor, care în privinŃa conŃinutului său cuprinde atât lucruri care aparŃin legii naturale, cât şi lucruri ce depăşesc conŃinutul acesteia. Cu privire la acest capitol, apare un alt punct de interes: distincŃia dintre posesia şi exercitarea unui drept şi se apreciază că pe măsură ce istoria progresează, se cuvine să renunŃăm la exercitarea anumitor drepturi pe care vom continua totuşi să le avem. O problemă crucială a prezentului este că raŃiunea umană a devenit conştientă nu numai de drepturile omului ca persoană umană şi ca persoană civică, ci şi de drepturile sale ca persoană socială angajată în procesul economic şi cultural şi, în special, de drepturile lui ca persoană muncitoare.

În Capitolul 5, Carta democratică, se vorbeşte despre necesitatea existenŃei unei democraŃii autentice care trebuie să poarte în sine un crez

162 RECENZII

omenesc comun, crezul libertăŃii; această democraŃie nu le poate impune cetăŃenilor şi nici nu poate să le ceară, ca o condiŃie a apartenenŃei lor la viaŃa cetăŃii, un crez filozofic sau religios. Corpul politic are datoria şi dreptul de a promova în rândul cetăŃenilor, îndeosebi prin educaŃie, crezul uman şi temporal de care depind comunitatea naŃională şi pacea civilă. Desigur, pretutindeni unde există o credinŃă divină sau umană, există şi eretici care ameninŃă unitatea comunităŃii, fie ea religioasă sau civilă. Într-o societate laică sau civilă, ereticul este cel care distruge „credinŃele şi practicile democratice comune”, cel care ia poziŃie împotriva libertăŃii sau împotriva egalităŃii fundamentale dintre oameni, împotriva demnităŃii şi a drepturilor omului sau împotriva puterii morale a legii. Este dezbătută aici şi problema libertăŃii de exprimare, care, în opinia lui Maritain este un drept al omului „substanŃial” şi nu absolut „inalienabil”. De asemenea, statul are dreptul de a impune anumite limite libertăŃii de exprimare în virtutea unor circumstanŃe deosebit de grave, iar aceste limitări depind de jocul instituŃiilor şi al organismelor care ajută iniŃiativele creatoare să se dezvolte şi să se normeze ele însele. EducaŃia (valorificată în dezbaterea cu privire la sistemul şcolar de stat şi la cel privat) este un alt punct de interes dezbătut aici şi aceasta reprezintă, în chip manifest, principalul mijloc de a întreŃine convingerea comună în carta democratică. Mai mult decât atât, şcoala şi statul ca auxiliare ale grupului familial din care provine individul, trebuie nu numai să dezvolte la viitorii cetăŃeni cunoştinŃele, ştiinŃa, înŃelepciunea, ci şi să-i alimenteze cu adeziunea autentică şi metodică la carta democratică, necesară pentru unitatea însăşi a corpului politic. În acelaşi capitol se aduc în discuŃie şi problemele privind autoritatea. Autoritatea şi puterea sunt două lucruri diferite: puterea este forŃa prin intermediul căreia îl putem obliga pe celălalt să se supună; autoritatea este dreptul de a conduce şi comanda, de a fi ascultat de celălalt. Autoritatea pretinde puterea. Puterea fără autoritate înseamnă tiranie. Două puncte importante se disting aici: învestindu-şi poporul cu autoritate, poporul nu-şi pierde sub nici o formă dreptul fundamental de autoguvernare; iar reprezentanŃii poporului nu sunt doar pure instrumente, ci conducători învestiŃi cu o autoritate reală sau cu dreptul de a comanda. Ultima parte a acestui capitol studiază problema minorităŃilor de şoc profetice; astfel, de fiecare dată când o parte vorbeşte în numele întregului, aceasta este tentată să creadă că şi este întregul, născându-se falsa filozofie a misiunii minorităŃilor „luminate”. Rolul acestor minorităŃi se rezumă în trei principii: recursul la activitatea ilegală este o excepŃie; justiŃia trebuie să domine întotdeauna şi acŃiunea minorităŃilor trebuie să beneficieze de libera aprobare a poporului.

Capitolul 6, Biserica şi statul, aduce în discuŃie faptul că subordonarea directă a persoanei umane faŃă de Dumnezeu transcende orice bine comun creat

RECENZII 163

– atât binele comun al societăŃii politice, cât şi binele comun intrinsec al universului. Pentru necredincios, Biserica sau Bisericile fac parte din comunitatea socială a corpurilor particulare care trebuie să se bucure de dreptul la libertate şi care coincide nu doar cu dreptul la liberă asociere aparŃinând natural persoanei umane, ci şi cu dreptul de a crede liber în adevărul recunoscut de conştiinŃă. Pentru credincios, Biserica este trupul lui Christos alcătuit, în chip supranatural, din rasa umană sau Christos răspândit şi comunicat. Aplicarea principiilor ce guvernează relaŃia Bisericii cu statul ia diverse forme tipice în raport cu climatele istorice prin care trece dezvoltarea umanităŃii. Unul dintre aceste principii este superioritatea Bisericii evidenŃiată prin puterea morală cu care influenŃează, pătrunde şi stimulează, ca un germene spiritual, existenŃa temporală şi energiile interne ale naturii, pentru a le purta la un nivel mai înalt şi mai desăvârşit în ordinea lor proprie. De asemenea, legislaŃia civilă ar trebui să se adapteze la varietatea convingerilor morale ale diverselor familii spirituale al căror rol în cadrul naŃiunii este esenŃial pentru binele comun al corpului social – nu asumând sau aprobând comportamentul corespondent, ci tolerându-l. Un alt principiu este cel al cooperării, care îmbracă forma cea mai generală şi mai indirectă prin organizarea societăŃii după exigenŃele dreptăŃii, dar şi prin recunoaşterea publică a existenŃei lui Dumnezeu. Există şi forme specifice de ajutor mutual între Biserică şi societatea politică: recunoaşterea şi garantarea de către stat a deplinei libertăŃi a Bisericii; corpul politic ar putea solicita asistenŃa Bisericii în perspectiva binelui comun temporal. Se concluzionează că oamenii trebuie să trăiască liberi sub providenŃa lui Dumnezeu; în Biserică autoritatea coboară direct de la Dumnezeu, iar în societatea politică ea se ridică dinspre popor, venind tot de la Dumnezeu. Marea dramă a epocii noastre este confruntarea omului cu statul totalitar, acesta fiind vechiul Dumnezeu mincinos al imperiului fără de lege care reclamă pentru sine adoraŃia tuturor. Cauza libertăŃii şi cauza Bisericii se îmbină în apărarea omului.

În fine, ultimul capitol al cărŃii, Problema unificării politice a lumii, concentrează discursul asupra organizării politice a lumii, în urma căreia omenirea are astăzi în faŃă o alternativă: fie pacea permanentă, fie un risc serios de distrugere totală. Statul modern nu va mai fi în slujba oamenilor, oamenii vor fi în slujba scopurilor particulare ale statului. Faptul fundamental este interdependenŃa de acum incontestabilă a naŃiunilor, fapt care nu mai este o garanŃie a păcii, cum doreau oamenii să creadă la un moment dat, ci mult mai probabil o garanŃie a războiului. Motivul principal este constituit de aspectul economic, în care predomină natura şi materia, iar raŃiunea şi libertatea prevalează în procesul politic autentic. Principalele două obstacole pentru stabilirea unei păci durabile sunt: aşa-zisa suveranitate absolută a statelor

164 RECENZII

moderne şi impactul interdependenŃei economice a tuturor naŃiunilor asupra actualei noastre faze iraŃionale de evoluŃie politică. Statul n-a fost niciodată suveran, deoarece suveranitatea înseamnă un drept natural la o putere şi o independenŃă supreme care ar fi supreme separat şi deasupra întregului guvernat de suveran. Naşterea unei societăŃi politice mondiale ar rezulta dintr-un proces vital de creştere, în care efortul tuturor instituŃiilor oficiale şi private interesate de o formă oarecare de apropiere şi colaborare internaŃională ar avea contribuŃia sa, însă în care rolul esenŃial ar fi jucat de voinŃa oamenilor de a trăi împreună în lume. Societatea mondială luată ca un tot – cu statul supranaŃional şi multiplicitatea de naŃiuni – ar fi o societate politică perfectă, în care ar trebui să existe un organism consultativ suprem. Dacă acesta ar acŃiona într-un mod cu adevărat înŃelept, independent şi ferm şi ar rezista presiunilor exercitate asupra lui, autoritatea lui morală ar deveni mai puternică, la fel şi influenŃa asupra opiniei publice. Ar da glas conştiinŃei popoarelor.

Cartea Omul şi statul se concentrează în jurul individului, dorindu-se a fi o modalitate de evidenŃiere a rolului acestuia în structura concentrică a statului. Tehnica punerii în oglindă a statului democratic, focalizat pe garantarea libertăŃii omului, cu statul totalitar reprezintă o metodă de antagonizare a celor două concepte, pentru a pune în lumină modul în care statul a evoluat în raport cu omul, discutând în cele din urmă despre statul modern mondial. Structura organizată a cărŃii, cu fiecare capitol ce enunŃă problematica discutată de la început, permite o lectură facilă; mai mult decât atât, tehnica cinematografică utilizată, îl ajută pe cititor să îşi creeze o imagine de ansamblu, presărată cu focalizări sugestive, subliniate chiar de Maritain. De asemenea, un alt punct forte este reprezentat de faptul că fiecare capitol beneficiază de propriile concluzii, evitând concluzionarea generală, de multe ori greu de asimilat după un parcurs suficient de îndelungat al cărŃii. Problematica dezbătută de Maritain este una diversă şi controversată, necesitând cunoştinŃe vaste de filozofie, drept şi teologie; însă îmbinarea acestora în structura cărŃii asigură o asimilare uşoară, cu atât mai mult cu cât fiecare concept este clarificat şi ulterior omogenizat în întreaga scriere. FormaŃia catolică a lui Maritain, mărturisită de acesta în chiar debutul cărŃii, îşi face puternic simŃită prezenŃa, punând astfel, în umbră, parcă, punctul de vedere al altor confesiuni religioase. Aşadar, cartea constituie un instrument de lucru pentru tinerii jurişti şi filozofi, prin intermediul căruia se urmăreşte lărgirea orizontului de interpretare şi a nivelului de aprofundare structurat pe corelarea legii cu morala, trecută prin filtrul ochiului vigilent al teologiei.

Andra Mihăilă

Date post:	03-Jan-2020
Category:	Documents
Upload:	others
View:	2 times
Download:	0 times